por Enrique Luis Abatti e Ival Rocca (h)
SUMARIO: I. Antecedentes. II. Causales generales de desalojo.III. Diferencias entre las medidas cautelares y el procedimiento especial de desalojo instituido por el art. 399 quater del CPCC Mendoza. IV. Art. 399 quater CPCC Mendoza. V. Perspectivas y justificación de la reforma. VI. Consolidación normativa. VII. Bibliografía.
I. Antecedentes.
El 8 de junio de 2004 fue sancionada en la provincia de Mendoza la ley 7215, que introdujo una necesaria modificación al código ritual, para el juicio de desalojo por las causales de falta de pago y vencimiento del contrato, con la incorporación del art. 399 quater. Creemos que esta reforma agilizará proceso judicial, al facilitar, simplificar y acelerar trámites formales, además redundará en una mayor congruencia del régimen adjetivo vigente, al lograr mejorar los principios de inmediatez y concentración, en aras de la economía procesal.
La reforma ha receptado la necesidad proclamada de la sociedad, los juristas y también de las instituciones aglutinantes de propietarios de inmuebles como la Cámara de Propietarios de la República Argentina (CAPRA), las asociaciones de corredores de bienes raíces, tal la Cámara Inmobiliaria de Mendoza (CIM), la Federación Inmobiliaria de la República Argentina (FIRA) y entidades científicas, como el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal (CADIPH), que venían reclamando desde hace tiempo soluciones, para simplificar y abreviar los procesos de desalojo inmobiliarios.
Por nuestra parte, el 6 de octubre de 2001, insistimos, en el acto de clausura del VIII Congreso Internacional Inmobiliario, que tuvo lugar en Buenos Aires, sobre la imperiosa necesidad de reformar el Código Civil en el capítulo de las locaciones y los códigos de procedimientos civil y comercial de la Nación y provinciales en relación al juicio de desalojo, con el objeto de sintetizarlo y reducir los plazos, lo cual se plasmó con la ley 25.488 en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, específicamente con la incorporación de los arts. 680 ter y 684 bis y, con la ley 5.128 en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco, con el agregado del art. 657 bis.
Allí apuntábamos a obtener una reactivación del mercado de las locaciones, infundiendo confianza en los locadores, especulando que ello redundaría en una mayor oferta de inmuebles, con la consiguiente rebaja de alquileres y flexibilización de los requisitos exigidos a los locatarios. Tanto la reforma en el orden nacional como provincial, viene a disminuir el riesgo locativo, al dar facilidades para proceder al desalojo en caso de incumplimiento, beneficiando “a contrario sensu” a los inquilinos cumplidores.
Para el juicio de desalojo, esta reforma se circunscribe a incorporar: el art. 399 quater, que establece para el desalojo por falta de pago o por vencimiento de contrato, la desocupación inmediata del inmueble, mediante un trámite similar en algunos aspectos al contemplado en el art. 680 bis. del CPCCN.
II. Causales generales de desalojo.
Análisis de cada causal.
La relación locativa puede finalizar antes del plazo convencional o del mínimo legal según el destino pactado, sin perjuicio del derecho que le acuerda la ley 23.091 -EDLA, 1984-91- (arts. 8º y 29 bis) (Enrique L.; Rocca, Ival (h), Leyes de alquileres, Buenos Aires, García Alonso, 2004, pág. 30) al locatario de resolverla anticipadamente sin expresión de causa, siempre que se encuentre al día en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo (art. 1201 Cód. Civil). Como paso previo al análisis particular de las causales de desalojo contempladas por el artículo 399 quater del CPCC de Mendoza, mencionaremos la clasificación que prevalece en la doctrina sobre las causales de desalojo (Rocca, Ival, Contratos y procesos de locación, Fedye, Bs. As., 1977, ps. 468 y ss.) y excluimos las que otrora tuvieron vigencia (leyes de emergencia de alquileres tan dañinas al mercado locativo) y fueron desechadas por los nuevos sistemas normativos de las locaciones urbanas.
a) Causales resultantes de las normas generales de los contratos:
Estas son una consecuencia directa del concepto de contrato dentro de los moldes tradicionales de nuestro Derecho Civil.
1) Rescisión pactada, automática o no, según convención, con referencia a incumplimientos determinados en el contrato (arts. 1137 y 1197 del Cód. Civil)
2) Rescisión que opera según la ley, en caso de incumplimiento de prestaciones, formulada una previa intimación para cumplir y transcurridos los 15 días posteriores sin resultado positivo (art. 1204 Cód. Civil) y, en el supuesto de falta de pago de los alquileres, transcurridos 10 días desde la intimación de pago (art. 5º ley 23.091)
3) Rescisión originada en la declaración judicial de excesiva onerosidad sobreviniente, ante circunstancias extraordinarias e imprevisibles (art. 1198 Cód. Civil).
b) Causales resultantes de normas especiales sobre capacidad:
Se refieren a los arrendamientos de bienes de la mujer casada y del menor de edad en determinadas condiciones.
Vencimiento del plazo máximo de 5 años en los supuestos en que los ha entregado en locación el marido, correspondiendo el dominio a su esposa.
c) Causales legales específicas emergentes del Código Civil y de los arts. 399 bis, ter y quater del CPCC de Mendoza:
1) Vencimiento de los 10 años de locación en los supuestos en que el contrato haya excedido ese lapso (art. 1505 Cód. Civil); el límite máximo de 10 años es de orden público, por lo que, se hubieren pactado prórrogas al contrato original, la sumatoria de todos los plazos no puede exceder de aquél, pero nada impide a las mismas partes la celebración de nuevos contratos sobre la misma finca, que sumados excedan los mencionados 10 años (conf. SCBs.As., 9/2/72, Rep.LL, XXXII, 894)
2) Vencimiento de los plazos mínimos legales según el destino (Art. 1507 Cód. Civil y 2º ley 23.091);
3) En los contratos por plazos menores a los mínimos legales arriba aludidos, aumento de la capacidad locativa ante mejoras a realizar por el locador o en los casos de aumentar la edificación locable como menos, en un 10% de la valuación fiscal del inmueble (art. 1507 Cód. Civil);
4) Falta de pago de dos períodos consecutivos de alquiler (art. 1579 Cód. Civil); Es de destacar que conforme lo normado por el art. 5º de la ley 23.091, previo a la acción de desalojo se debe intimar el pago debido, otorgando un plazo de diez días, fijando el lugar de pago y el monto adeudado (la jurisprudencia mayoritariamente ha entendido que la notificación del traslado de la demanda suple tal intimación) y también si se pactó en el contrato un período menor, vgr., un mes (conf. art. 1197 Cód. Civil).
Quedan ante este supuesto resueltos los subarriendos (art. 1606 Cód. Civil).
Cuando las partes han acordado que las expensas o cualesquiera otras prestaciones dinerarias integran el “alquiler”, el impago de tales obligaciones hace incurrir al locatario en esta causal de desalojo (el acreedor no está obligado a recibir pagos parciales art. 742 Cód. Civil).
5) Mudanza (cambio) de destino, como principio general, aunque no cause perjuicio (arts. 1504, 1555, 1559 y conc. Cód. Civil);
6) Uso abusivo que agravie (perjudique) al locador (arts. 1507 y 1559 Cód. Civil);
7) Uso deshonesto o contrario a las buenas costumbres (arts. 1503 y 1507 Cód. Civil);
8) Cesión o subarriendo prohibidos por la ley o contractualmente (arts. 1507 y 1583 Cód. Civil);
9) Abandono del bien locado por el locatario, sin dejar “alguien que haga sus veces” (art. 1564 Cód. Civil y 49 ley 21.342);
10) Obras nuevas realizadas por el locatario, que fueren nocivas. Esta causal en principio de encuentra subsumida en la de uso abusivo (art. 1566 Cód. Civil);
11) Omisión por el locatario de realizar las mejoras acordadas como a su cargo y, que demandado su cumplimiento, no las efectúa (art. 1567 Cód. Civil);
12) Destrucción total del inmueble locado, por caso fortuito (art. 1521 y 1604 inc. 3º Cód. Civil).
13) Intrusión. Esta causal se encuentra mencionada por el art. 399 bis del CPCC Mendoza, pero no tiene un procedimiento especial abreviado de desalojo como el contemplado por el art. 680 bis del CPCC de la Nación, que dispone la restitución inmediata del inmueble al actor, en caso de intrusión, estableciendo que cuando la acción de desalojo se dirija contra intruso, en cualquier estado del juicio después de trabada la litis y a pedido del actor, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble si el derecho invocado fuere verosímil y previa caución por los eventuales daños y perjuicios que se pudieren irrogar. Esta última norma, reconoce como fuente el art. 676 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires (Abatti, Enrique L., Allende, Osvaldo H, El desalojo inmediato de ocupantes precarios ‑comodatario sin plazo‑ e intrusos, ADLA, 1993‑D, 5358), siendo ésta más extensa, porque comprende a más de los intrusos, también a los ocupantes precarios y dispone para los casos donde la pretensión de desalojo se dirija contra tenedor precario o intruso en cualquier estado del juicio, después de trabada la litis y a pedido del actor, que el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble, si el derecho invocado fuera verosímil y previa caución real por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar. El art. 676 bis mencionado, dispone que el juez sólo ordenará la medida cuando de no decretarse le entrega inmediata del inmueble, pudieren derivarse graves perjuicios para el accionante.
d) Causales específicas emergentes del art. 399 quater del CPCC Mendoza:
1) Falta de pago.
Suponemos que se refiere al impago de los alquileres de dos períodos consecutivos;ante la intimación previa cursada a ese fin procede el desalojo (art. 1579 Cód. Civil y 5º ley 23.091) y también si se pactó en el contrato un período menor, vgr., un mes (conf. art. 1197 Cód. Civil).Asimismo, quedan ante ese supuesto resueltos los subarrendamientos (art. 1606 Cód. Civil). Cuando rige alguna cláusula contractual estableciendo que las expensas de la P.H. o los impuestos territoriales integran el alquiler, también procede la resolución por falta de pago de los alquileres.
2) Vencimiento del contrato.
Si feneciera el contrato sin que el locatario restituya el inmueble, previa intimación temporánea del locador, éste podrá incoar demanda de desalojo.
III. Diferencias entre las medidas cautelares y el procedimiento especial de desalojo instituido por el art. 399 quater del CPCC Mendoza.
Existen distingos entre las medidas cautelares y los procedimientos de desalojo establecidos por los arts. 399 quater del CPCC Mendoza en comentario, el 680 bis. del CPCCN y el 657 bis CPCC Chaco:
1. Respecto a su objeto
El objeto de las “medidas cautelares” es asegurar el cumplimiento de pronunciamientos que eventualmente han de dictarse en un juicio, es decir, tienen a asegurar en forma preventiva el resultado práctico de la futura sentencia que recaiga en un proceso de conocimiento o ejecución.
En cambio, en el sistema implementado en el “nuevo proceso especial de desalojo” del art. 399 quater CPCC Mendoza, tiene por objeto satisfacer en forma inmediata la pretensión de fondo, aunque de todos modos, la secuela del juicio continúa y, si no hubo contestación de la demanda, se procederá a dictar sentencia sin más trámite y sin necesidad de declarar la rebeldía, salvo que el juez estimare necesario producir pruebas, en cuyo caso desestimará el pedido de sentencia del actor, por auto fundado -que es inapelable- y decretará en el mismo la sustanciación de la causa, aceptando o rechazando la prueba ofrecida. Si el demandado contestó la demanda, la misma seguirá su trámite normal según lo dispone el art. 399 bis.
2. Respecto a sus caracteres
Conforme lo han establecido la doctrina y la jurisprudencia, las “medidas cautelares”, tienen los siguientes caracteres principales:
2.1. Provisoriedad: Sus efectos propios comprenden el lapso que transcurre desde que se la decreta y la ejecución de la sentencia recaída en proceso principal. En cambio, en la práctica, los efectos propios del “nuevo proceso especial de desalojo”, son definitivos, causando estado.
2.2. Mutabilidad: Pueden ser revocadas o modificadas siempre que sobrevengan circunstancias que así lo aconsejen. Contrariamente, la medida incorporada por el “nuevo proceso especial de desalojo”, es invariable, previendo la ley la ejecución inmediata de la caución, más una sanción pecuniaria de hasta $20.000, en caso de haber obtenido su dictado “In fraudem legis”.
2.3. Accesoriedad: No tienen un fin en si mismas, sino que sirven a un proceso principal; están concatenadas con el resultado final de éste, que es lo que se trata de custodiar. La medida introducida por el “nuevo proceso especial de desalojo”, tiene una finalidad en si misma, cual es la satisfacción inmediata de la pretensión deducida – o sea – la restitución del inmueble locado.
2.4. Dictado “Inaudita Parte: Se dictan sin contradictorio previo; el juez resuelve en forma unilateral en base a la sola petición del interesado y, si bien así parecería surgir de la redacción del art. 399 quater del CPCC Mendoza, sin embargo opinamos que en la práctica, para obtener la desocupación inmediata del inmueble es requisito “sine qua non”, que previamente haya quedado trabada la litis, tal como lo estatuyen los textos de los arts. 684 bis que remite al 680 bis del CPCCN y el 657 bis del CPCC Prov. Chaco. Al respecto creemos que debería sancionarse una ley aclaratoria, porque esta omisión traerá numerosos conflictos de interpretación.
3. Respecto a sus requisitos
Son requisitos para la procedencia genérica de las “medidas cautelares”:
3.1. Verosimilitud del derecho: Entendiéndose por tal la posibilidad que éste exista y no como una incontestable realidad, que solo se logrará al agotarse el trámite. La verosimilitud del derecho no importa la definitiva viabilidad de la pretensión de quien requiere la cautela: basta con la posibilidad que exista el derecho invocado. El “nuevo proceso especial de desalojo” contemplado por el art. 399 quater también exige -como presupuesto necesario e inexcusable para obtener la “desocupación inmediata”- este mismo requisito.
3.2. Peligro en la demora: Constituye un requisito específico de fundabilidad de la pretensión cautelar. El mismo justifica el interés jurídico del peticionante, pues se trata de evitar que el pronunciamiento que reconozca su derecho, llegue demasiado tarde y no pueda cumplirse el mandato judicial -es decir- que a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes. El “nuevo proceso especial de desalojo” impuesto por el art. 399 quater CPCC Mendoza, a diferencia del art. 676 bis del CPCC Prov. Bs. As., no exige , el “periculum in mora”, los presupuestos de la acción –como se dijo supra– son: a) existencia de las causales que la ley determina, b) que lo solicite en forma expresa el actor; c) verosimilitud del derecho invocado y d) a nuestro entender, si bien el art. 399 quater no lo establece, corresponde la traba de la litis.
3.3. Contracautela: La determinación del tipo y monto de la caución se halla librada al criterio judicial de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso; v. gr.: real, personal, juratoria. Inclusive la ley posibilita al peticionante ofrecer la garantía de instituciones bancarias o de personas de acreditada responsabilidad económica. Para la obtención del decreto de desocupación inmediata la nueva norma establece la obligatoriedad de prestar caución real, sin excepción
4. Respecto a su evaluación por el órgano jurisdiccional.
El órgano jurisdiccional tiene facultades como para disponer la medida cautelar que mejor se adecue al derecho que se intenta proteger. Las facultades son amplias y le permiten apartarsesin que medie oposición alguna (se trata de una medida dictada “inaudita parte”)--- de lo pedido por la parte. En cambio, conforme lo dispone el art. 399 quater, la “medida” que puede solicitar el actor es la “desocupación inmediata del inmueble”; consecuentemente el juez no se halla habilitado para disponer “una medida distinta a la solicitada o limitarla”, es decir, solo puede hacer lugar a la petición o denegarla.
5. Conclusión:
a) si bien el art. 399 quater en comentario, no lo establece, entendemos que esta medida no se tramita inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega del inmueble en cualquier estado del juicio, pos traba de litis; pero por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que se tramite inaudita parte, ya que no lo vedaría el mencionado artículo;
b) no sería provisional, pues nada se opone a que la restitución sea definitiva y además, para responder a cualquier perjuicio que le pudiera ocasionar al demandado, se formaliza la contracautela;
c) no es accesoria, porque la finalidad en sí misma es la restitución del inmueble a quien lo peticiona invocando la verosimilitud del derecho;
d) no prevé información sumaria, ni instituto similar.
De lo expuesto, podría sostenerse que el procedimiento contemplado por el art. 399 quater del CPCC Mendoza, 680 bis y 684 bis CPCCN y 657 bis CPCC Chaco, el CPCC Prov. Bs. As., no se tratarían de medidas cautelares, sino de resoluciones que causan estado, contrariamente a las precautorias, que pueden ser modificadas o levantarse.
IV. Art. 399 quater CPCC Mendoza.
1. Desocupación inmediata del inmueble.
Fija el trámite para la desocupación inmediata del inmueble por las causales de desalojo por falta de pago y vencimiento de contrato y si bien la norma no lo establece, a nuestro entender corresponde, siguiendo los lineamientos de los arts. 680 bis, 684 bis CPCCN y 657 bis CPCC Chaco, posterioridad a la traba de la litis, a fin de no afectar la garantía constitucional del debido proceso (Art. 18 Constitución Nacional).
Al optar el actor por esta vía procesal y ante ello, el juez podrá disponer la inmediata entrega del inmueble, cuando fuera verosímil el derecho invocado. Para responder por los eventuales daños y perjuicios que se puedan irrogar, fijará una caución real. Destacamos que el juez deberá ordenar la medida aunque de la ocupación del inmueble no surgieren potencialmente perjuicios graves para el accionante, contrariamente a lo que establece el art. 676 bis del CPCC Prov. de Bs. As. para el desalojo de intrusos y ocupantes precarios.
2. Multa.
La norma en comentario, siguiendo los lineamientos del art. 684 bis del CPCCN y 657 bis del CPCC Chaco, contempla sanciones pecuniarias de hasta $20.000, en favor de la contraparte, cuando el actor haya logrado vigorizar la medida de desalojo inmediato ocultando hechos o documentos, sean referentes a la relación locativa o al pago de alquileres, independientemente de ejecutarse la caución real efectivizada y de haberse desocupado o no el inmueble.
3. Procedimiento.
El tipo de procedimiento a aplicarse, dado que el art. 399 quater no trae disposición especial alguna, será el contemplado por el art. 399 bis, o sea el “sumario”.
De todos modos, entendemos que teniendo en cuenta el espíritu que anima a esta meritoria reforma que trae celeridad y seguridad jurídica a las relaciones locativas y por ende al sensible mercado inmobiliario, hubiera sido conveniente haber contemplado la inclusión para el presente caso del trámite de desalojo por el procedimiento sumarísimo
V. Perspectivas y justificación de la reforma.
Entendemos por un lado que la reforma va a permitir moralizar el “juicio de desalojo” con relación a las defensas o afirmaciones temerarias -“la conciencia de la sin razón”- que ha pululado en los últimos años, como un grave signo de descomposición social, acompañado de la devaluación jurídica e intelectual de algunos profesionales inescrupulosos.
Creemos también que el “nuevo procedimiento” debe ser ejecutado con mesura, asegurando la inviolabilidad de la defensa en juicio de la persona y de los derechos (art. 18 C.N.), respetando el precepto liminar que reconoce sus orígenes en el derecho romano “audiatur et altera pars” (óigase a la otra parte), es decir el correcto y temporario ejercicio -por parte del órgano jurisdiccional- de los denominados “actos de transmisión” (v.gr.: traslados, vistas, notificaciones), permitiendo al demandado una suficiente y razonable oportunidad de ser oído y de producir la prueba que hace a la defensa de sus derechos.
En la norma en comentario -a pesar de la buena voluntad de los legisladores-, sea por inadvertencia o descuido, se omiten disposiciones tan evidentes, como la necesaria traba previa de la litis, para que el actor damnificado pueda peticionar el desalojo inmediato del locatario incumplidor, tal como lo disponen todos los antecedentes normativos del art. 399 quater en comentario o sea, los arts. 676 bis CPCC Prov. Bs. As., 680 bis y 684 bis CPCCN y 657 bis CPCC Chaco.
VI. Consolidación normativa.
Nos manifestamos contrarios a la disgregación procedimental, creyendo imperativo para nuestra gran nación transformar su organización federal. Hay que consolidar en uno, los veintitantos códigos rituales de cada rama y, con la meta suprema de fusionar el sistema de gobierno y administración republicano, implantando una estructura austera y ágil, de jurisdicción única, con toda la ciudadanía representada en un Gran Parlamento, nacional y bicameral, escoltada por compactos basamentos municipales; tenemos que desechar esta abrumadora multiplicación de instituciones y funcionarios, que el dialectismo impone. Es impensable en el tercer milenio cristiano que, mientras las naciones delineantes del futuro planetario marchan apresuradamente a su unificación legislativa, nosotros prosigamos anclados a divisiones jurisdiccionales conducentes a la decadencia y el despilfarro.
VII. Bibliografía.
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Artículo publicado en el diario El Derecho, t. 211, p. 740 y Nº11.204, 25/II/2005, p. 2.
