por Enrique Luis Abatti, Ival Rocca (h) y María Cristina Guzmán

Estudio Abatti & Rocca

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Sumario: I.-- Introducción. - II.-- Imprevisión contractual. - III.-- Compraventa en moneda extranjera. - IV.-- Hipoteca en moneda extranjera. - V.-- Locación urbana. - VI.-- Leasing inmobiliario. - VII.-- Fideicomiso inmobiliario - VIII.-- Incorporación del CEDIN como instrumento de pago. – IX.-- Conclusiones. – Bibliografía.

Con las restricciones cambiarias han surgido innumerables situaciones conflictivas relacionadas al cumplimiento de obligaciones en dólares u otras monedas extranjeras en los contratos. En este trabajo nos circunscribiremos exclusivamente al ámbito de los contratos inmobiliarios y analizaremos las consecuencias de la pesificación de hecho generada por diversas resoluciones del BCRA y la AFIP -normas de cuarta categoría conforme al art. 31 de la CN- que en definitiva en la práctica modificaron los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, sin haber pasado por el necesario trámite parlamentario que genere una ley del Congreso Nacional para reformar estos artículos.

Analizaremos distintos supuestos que se presentan en la hipoteca, la compraventa, la locación urbana, el fideicomiso y el leasing, donde se han pactado obligaciones en moneda extrajera a la luz de la “pesificación de hecho” y la imprevisión contractual por la excesiva onerosidad sobreviviente del brusco cambio de cotización de las divisas contra el peso y la innegable inflación generada el los últimos tiempos, amén de la fuerza mayor por el hecho del príncipe.

La decisión de instalar el “cepo cambiario” por medio de una resolución de la AFIP (res. gral. AFIP 3210/2011) que impone al BCRA grandes restricciones para adquirir moneda extranjera (excluye ahora incluso ahorrarla), genera la imposibilidad de cumplir una variedad de contratos vinculados al ámbito inmobiliario (compraventa, locación, leasing, fideicomiso), cuya moneda de pago es primordialmente el dólar estadounidense.

Las disposiciones cambiarias, tomadas -según la explicación oficial-, para evitar incrementos en cotizaciones de monedas extranjeras sobre la nuestra, han provocado el efecto contrario o sea, “corrida bancaria” y apreciamiento del dólar marginal (“blue”) que, al ampliar su diferencia con el “oficial”, genera una virtual devaluación del peso, quizás por la natural desconfianza de los ciudadanos y habitantes del país, recordando lo acontecido en los años 2001 y 2002 y, antes, por ej. 1989, más los inolvidables “Sigotazo” y “Rodrigazo”, hechos que están en la memoria colectiva. Ampliaron la incertidumbre declaraciones de algunos funcionarios y proyectos legislativos para “pesificar”: a-) Proyecto de ley denominado "Recuperación de la cultura de la moneda nacional en Argentina", del diputado nacional (FPV) Edgardo Depetri; b-) Proyecto del senador del GEN -FAP- Jaime Linares.

Los contratos y la economía en general que a su vez “chocaban” con el propio Anteproyecto de Código Civil impulsado desde la presidencia (El anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por dec. 191/2011 del PEN, decía: Parágrafo 6º Obligaciones de dar dinero ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene.). En cambio, hoy ya en simpatía con la corriente pesificadora, estos artículos del Proyecto fueron reformados, así vemos como el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, redactado por la Comisión creada por dec. 191/2011 del PEN y luego de presentado al Senado Nacional modificado silenciosamente por el PEN, ahora dice: ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial. ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada (<1> Fuente Sistema Argentino de Información Jurídica “www.infojus.gov.ar“).

Ya con anterioridad a la reforma de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil por la Ley de Convertibilidad y Desindexación 23.928 de 1991, el Dr. Jorge H. Alterini en un profundo aporte doctrinario, sostenía que “en relación a las contrataciones que involucran a la moneda extranjera, las soluciones jurídicas suelen estar influidas por prejuicios injustificados, pues el plausible sentimiento nacional que anida en el intérprete lo conduce a forzar criterios que desfiguran el recto sentido de las directivas que brinda al respecto la legislación vigente y que frenan la agilidad de las negociaciones o en definitiva las frustran.” (<2> Alterini, Jorge Horacio, Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, LL, 1987-E, 873).

La publicidad de proyectos pesificadores de los dos legisladores produjo un resultado regresivo del peso, tal como pretender apagar el fuego con nafta; los ahorristas retiran ahorros en dólares de los bancos y los que no los tienen tratan de conseguirlos, las aventuradas inversiones genuinas se dilatan o esfuman y las que ya están se quieren ir, contrariándose una vez más nuestra frágil economía y estancando su desarrollo. Se abofetean, entre otras, las enormes inversiones inmobiliarias, olvidando que en toda la última década, con su efecto multiplicador tanto han acompañado el impulso de nuestra economía.

Conforme los arts. 617 y 619 de nuestro Cód. Civil vigente (art. 617. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero; art. 619. Si la obligación del deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda, cumple la obligación dando la especie designada, el día de su vencimiento), la única forma para que el deudor cancele la obligación de pago asumida en moneda extranjera en el contrato, es con su entrega, sea dólares u otra la moneda foránea pactada. No existe distinta posibilidad para el obligado, salvo que el contrato lo prevea o en su defecto, el acreedor lo admita. Sin embargo, la AFIP., discrecionalmente y sin brindar razón fundada alguna, lo impide cuando niega al deudor adquirir en el mercado oficial cambiario, la divisa necesaria para cumplir su débito contractual, hecho que ha motivado la presentación por los perjudicados de varios amparos judiciales con resultados disímiles.

Ante la actual incertidumbre sobre el futuro de la libre circulación del dólar en Argentina, la prohibición de reajustar o indexar de la ley 23.928 (ref. por ley 25.561), la creciente inflación, la pesificación y otras adversidades, podría contemplarse usar el “argentino oro” como moneda de cuenta del contrato, tal como lo propusimos hace años ya, en circunstancias similares (<3> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “No es necesario contratar en dólares para preservar el equilibrio contractual: El uso del argentino-oro”, LL, 1990-C, p. 1146), porque tiene cotización del BCRA (en parte por su valor intrínseco) y es utilizado para calcular indemnizaciones en varias leyes vigentes. En ese entonces (año 1990) sostuvimos que “Numerosos contratos usuales presentan inconvenientes en sus instrumentaciones, con motivo de la inestabilidad de nuestra moneda corriente. Hay compraventas inmobiliarias que —con los consiguientes trastornos e inseguridades— deben ser escrituradas directamente, porque en el lapso de espera del boleto de la escritura aparecen importantes sorpresas. Hay hipotecas en las que aun estando de acuerdo las partes no se pueden concretar, con motivo de la prohibición del art. 125 del decreto nacional 2080/1980 (<4> ADLA, XL-D, p. 4126), de inscribir montos en otra moneda que la de curso legal en el país. Hay locaciones de bienes y fondos comerciales o industriales importantes que “quedan en el tintero”, porque la obligatoriedad de los in sinceros índices oficiales de ajuste, trocan al propio tiempo las condiciones. El uso del argentino-oro, que es moneda argentina de curso legal, puede alejar todas estas inconveniencias”.

En principio, el deudor que no consigue adquirir moneda extranjera en el banco o casa de cambio por el rechazo de la AFIP que lo declara “inconsistente” sin razón fundada alguna, deberá tomar la precaución de concurrir al acto de intento de compra de la divisa con un escribano, dejando constancia de ello en acta notarial. Además, tendrá que presentarse luego en la Agencia de la AFIP de su domicilio fiscal, también con notario, a pedir explicaciones por la negativa y, si como pasa en la mayoría de los casos, tampoco recibe una razón valedera de ello, podrá luego presentarse, siempre con el escribano, al acto de cancelación de la obligación con la cantidad de pesos necesaria para comprar los dólares adeudados, “al cambio oficial”. Así podría invocar “fuerza mayor” o “acto del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y, si su pago cancelatorio (no a cuenta) es rechazado por el acreedor, podría intentar consignarlo judicialmente.

Sin embargo, consideramos que ello no habilitaría admisión de la acción por consignación, por lo menos en la compraventa porque el comprador generalmente en el boleto declara poseer los dólares necesarios para cancelar el saldo del precio, no así en la hipoteca donde el deudor ya ha gastado los dólares que le ha prestado el acreedor, porque si el deudor asumió contractualmente la obligación en moneda extranjera (conf. arts. 617 y 619 Cód. Civil) y además renunció a plantear la imprevisión contractual (art. 1198 pte. 2da. del Cód. Civil -norma supletoria-), no puede trasladar el problema de la adquisición de la divisa al acreedor, quien resulta ajeno a la imposibilidad del deudor de adquirir moneda extranjera por restricciones de la AFIP.

El deudor, ya conoce de antemano cuándo vence su obligación de pago y tiene el deber de haber realizado las previsiones para tener la moneda extranjera necesaria.

Lo más fácil para un obligado es transferirle el problema al acreedor alegando “fuerza mayor”. Incluso podría existir un aprovechamiento de la situación en perjuicio del acreedor, con un pingüe beneficio económico, dada la enorme brecha en la cotización entre el dólar “oficial” y el “marginal”, diferencia alentada por la propia autoridad económica con la desacertada decisión de instalar el “cepo cambiario” y pregonar la “pesificación”.

Como mínimo para invocar “fuerza mayor”, el deudor debería plantear contra la negación de la AFIP e involucrando al BCRA, una acción de amparo (art. 43 CN) ya que se trata de un acto vulneratorio de las garantías constitucionales de los arts. 14, 17, 19 de la CN y también de los arts. 28 y 31.

Por otra parte, una simple resolución de la AFIP no puede legítimamente derogar en la práctica -como pretende-, los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, al impedir el cumplimiento de obligaciones contractuales pactadas en moneda extranjera, ya que para ello sería necesaria una ley del Congreso Nacional.

La ley 17.711 de 1968 incorporó al art. 1198 del Cód. Civil lo que hasta ese entonces era una teoría sobre imprevisión y especialmente las conclusiones elaboradas en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (1961), fueron la fuente de la consagración legislativa de dicha teoría, abonada por la opinión doctrinaria entre otros de Salas, Busso, Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, Bueres (quien presentó la ponencia sobre incorporación de la imprevisión al Cód. Civil, en caso de una eventual reforma) y López de Zavalía. Mucho se ha discutido sobre la designación correcta del mecanismo contemplado por la segunda parte del art. 1198 del Cód. Civil, en cuanto a la resolución o revisión del contrato por un hecho extraordinario e imprevisible que lo transforma en excesivamente oneroso para una parte. Ya abordamos este tema incidentalmente en nuestro trabajo (<5> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), "La imprevisión contractual", LL, 1982-C, 637), por lo que ahora corresponde ampliarlo. Destacados juristas hablan de doctrina de la imprevisión (Busso), teoría de la imprevisión (Borda, Argeri, Cossio, Bustamante Alsina, Alterini, entre otros) imprevisión contractual (Rocca, Spota). Frente a esta problemática, de naturaleza semántica, nuestra opinión es: a) desde el punto de vista estrictamente técnico, debe hablarse de resolución del contrato o reajuste del contrato o revisión del contrato, por "imprevisión", de este modo estaremos de acuerdo con las denominaciones dadas al tema, en la gran mayoría de los países occidentales. b) aunque se habla de "teoría de la imprevisión", en realidad se trata de un. "instituto legal", dada su incorporación legislativa. Pero en realidad, como la imprevisión comenzó cono teoría, la costumbre ha seguido con la denominación primitiva; c) lo dicho en el apartado anterior es aplicable a la denominación "doctrina de la imprevisión"; d) creemos que si se desea buscar una palabra o un conjunto de ellas para designar la situación regida por el art. 1198 pte. 2da. del Cód. Civil, sería adecuado hablar de «imprevisión contractual"; e) de todos modos, podría expresarse, que aun en los niveles no científicos, se conoce que las alusiones a la teoría del abuso del derecho y teoría de la imprevisión, no significan carecer de norma para imputar los supuestos dados (contemplados por nuestro Cód. Civil, arts. 1071 y 1198 respectivamente). Por ello, en el curso de este trabajo y en el anterior citado (<6> LL, 1982-C, 637), nos abstendremos de nombrarla estrictamente por una sola designación, vamos a hablar indistintamente de doctrina de la imprevisión, instituto de la imprevisión, teoría de la imprevisión, imprevisión, imprevisión contractual, resolución por imprevisión, reajuste por imprevisión, revisión por imprevisión, etcétera.

Con frecuencia se mencionan otros institutos en cuya virtud se da solución judicial a casos concretos, en refuerzo de la imprevisión contractual. En ese sentido, se ha citado repetidamente el objeto lícito del art. 953, el abuso del derecho del art. 1071, el enriquecimiento sin causa, la lesión subjetiva y la usura. También, estos estándares, han sido utilizados para anular o paliar las excepciones que las normas sobre imprevisión establecen, por ejemplo, el abuso del acreedor respecto a la mora de su deudor (<7> CNCiv., Sala A, 31/3/1981, LL, 1981-C, 407). Existirían, además, otros principios aplicables a la locación y a la compraventa, por ejemplo, los relativos a la calidad de precio serio o la situación de sorpresa por parte del acreedor, mencionada por Vélez por única vez en el art. 775 del Cód. Civil respecto a la imputación del pago, cuya fuente es el art. 1255 del Código Napoleón y Pothier, pero que, a nuestro juicio, es extensible a otras situaciones, ya que se trataría de un vicio del acto jurídico, tema sobre el cual ya nos hemos expedido (<8> Rocca, Ival, Rocca, Ival (h), Vicios de la voluntad - «Sorpresa» teoría de su oponibilidad, Enciclopedia Jurídica Omeba, Driskill, Buenos Aires, 1996, Apénd. VII, 1056; asimismo, Boffi Boggero, Luis. M., Tratado de las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1977, t. IV, 137). Todo lo antes dicho nos inclina a meditar sobre si aun sin teoría de la imprevisión receptada por el Cód. Civil, sería posible, igualmente, proporcionar solución equitativa a supuestos que ahora se imputan directamente al instituto de la imprevisión. Con la agravante en nuestro caso corriente, de la dificultad existente para proporcionar una explicación convincente acerca de las numerosas y diversas hipótesis que se dan en sentido activo y pasivo, pasado, presente .y futuro, según demande uno u otro contratante, haya o no culpa o mora concurrente, etcétera.

Entre los hechos o circunstancias que lo habilitan, tenemos los casos siguientes: a) Damos por supuesto que la imprevisión no ha sido instituida para rectificar "malos negocios" ni para subsanar errores comerciales o financieros de los mismos (<9> ídem, C2ª CC, Sala III, La Plata, 22/5/1979, Supl. La Ley, 980). No protege singularmente a una de las partes de consecuencias destructoras del contrato, se trata de expurgarla de una sobrevenida iniquidad nacida por circunstancias ajenas a las partes y al objeto o fin del negocio contractual (<10> CNCiv., Sala I, 30/9/1997, LL, 1998-B, 116); b) Tengamos presente también que las medidas de junio de 1975 y la hiperinflación padecida en 1982 y 1987 a 1990 y la que se generó por la crisis económica y social explosionada en diciembre de 2001, constituyen en principio y sujetos a evaluación según las circunstancias de cada caso, hechos extraordinarios e imprevisibles (fuera de las previsiones -perspectivas, presentimientos, presupuestos- normales). Y así como la jurisprudencia entendió que el "Rodrigazo" resultó un hecho extraordinario e imprevisible, lo propio ha pasado con el "Sigotazo" (1981), con los coletazos de Malvinas (1982), el pos plan austral y seguramente lo considerará con la crisis que provocó la sanción de la ley de Emergencia Pública 25.561 (<11> ver Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “La ley de emergencia pública y los contratos”, ADLA, Bol. Nº 1, 2002, 209). No todo proceso inflacionario puede ser considerado imprevisible, porque la inflación en nuestro país se remonta a la segunda mitad del siglo XX, pero la inflación desatada fuera de los cánones habituales sí es imprevisible. También una brutal devaluación de la moneda, como la ocurrida a partir de diciembre de 2001, cuando se encontraba vigente la Ley de Convertibilidad y Desindexación Nº 23.928 y con una autoridad económica que había descartado de plano la alteración de la paridad cambiara de un peso equivalente a un dólar, es un hecho indudablemente imprevisible. La mayoría de la doctrina sostiene que la devaluación monetaria brusca y no prevista, abre el camino para invocar imprevisión (<12> conf. Bustamante Alsina, Jorge, La devaluación del peso y la teoría de la imprevisión, ED, 95, 757; Krause, Juan, La devaluación monetaria y el hecho imprevisible, ED, 96, 685; Vítolo, Daniel R., El valor de la moneda y la imprevisión, LL, 1981-D, 868; Abatti, Enrique L. Dibar, Alberto R., Rocca, Ival (h), Nuevas soluciones sustanciales y formales ante acciones y excepciones por imprevisión contractual, LL, 1983-A, 810). c) Por último, corresponde analizar las expresiones del Cód. Civil; prestación tornada "excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles" para los contratos bilaterales conmutativos y unilaterales onerosos y conmutativos y unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada (art. 1198, ap. 2do., Cód. Civil); vinculadas estas expresiones, con las a nuestro juicio fundamentales de la parte inicial del art. 1198 (que suponen la ausencia de culpa o mora en la conducta de perjudicado), tenemos que: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión"; 1) del análisis de la reforma, teniendo en cuenta la redacción del anterior art. 1198 -"Los contratos obligan no sólo a lo que esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos"-, es deducible que si bien el mismo hubiera permitido plantear la revisión del contrato cuando el precio se hubiere envilecido, el legislador se ha querido asegurar mediante una norma expresa (la segunda parte del art. 1198 actual), que tal revisión es posible en forma precisa y clara, bajo circunstancias ejemplificadoras (excesiva onerosidad, acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, sin culpa o mora del perjudicado); 2) el campo de acción de la doctrina de la imprevisión se encuentra delimitado por varios supuestos contemplados por el art. 1198, 2ª parte, tales corno el grado de onerosidad, características de los acontecimientos, ausencia de mora o culpa, todo a la luz de lo establecido en la primera parte del artículo citado: necesidad que el resultado de la revisión esté dentro de lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión; 3) tanto la "onerosidad excesiva" corno el hecho desencadenante que debe ser "extraordinario e imprevisible", quedan librados al arbitrio judicial. Desde ya que "el campo de apreciación judicial es amplio y al respecto son aplicables por analogía las normas contenidas en el Cód. Civil en sus arts. 953, 954, 1069, 2ª parte y 1071. Sin embargo, con la sanción de la Ley de Emergencia Pública 25.561 el PEN en virtud del art. 11, queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la “doctrina” de la imprevisión. Véase que cuando la norma dice “doctrina”, se refiere al “instituto”, que es el texto legal vigente del art. 1198 del Cód. Civil y no a la opinión de los juristas. Por otro lado, el dec. 214/2002, en su art. 8º establece que en las obligaciones exigibles de dar sumas dinerarias expresadas en moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, que fueron “pesificadas”, cualesquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio, lo cual abre la puerta para plantear en su momento, judicialmente una acción directa por reajuste en base a la imprevisión, sin exigir previamente la resolución contractual, alterando el mecanismo del art. 1198 del Cód. Civil, tema sobre el cual nos pronunciaremos más adelante; 4) las circunstancias que determinen la calificación del hecho desencadenante que hagan viable aplicar la imprevisión, se vinculan con las exigencias explícitas específicas y genéricas e implícitas, del art. 1198 en sus dos apartados principales: nexo del hecho con la situación; carácter extraordinario imprevisto, insuperable (exigencia implícita de interpretación), esto es, que supere lo que las partes hubieren podido prever obrando con cuidado y previsión, adecuados subjetivamente a la diligencia normal de cualquier persona o a la propia de una persona especializada, cuando actúa en asuntos de su peculiaridad; gravedad de la onerosidad y relación de todas estas condiciones nuevas con las existentes al darse el contrato y con el resultado que devengará conforme a la resolución o reajuste que se disponga judicialmente. En realidad, no en todos los contratos suscriptos en moneda extranjera actualmente (2012/2013) sería viable invocar la imprevisión, porque según la cotización oficial del dólar, la devaluación ha sido mínima y, la cotización en el mercado marginal y en los mercados libres de cambio del exterior (Montevideo), si bien la devaluación es significativa, es por todos conocido (público y notorio) el denominado “riesgo país”, que sigue en aumento y cualquier hombre de negocios medianamente diligente, prevé que el valor adquisitivo del peso con relación al dólar, se irá deteriorando constantemente mientras sigan en vigencia las actuales políticas económicas y monetarias y, especialmente las restricciones cambiarias, con lo cual, no podría invocarse la imprevisión en un contrato celebrado a partir del año 2012.

Diversos fallos y la casi totalidad de la doctrina declaran que el instituto de la imprevisión debe ser de aplicación restrictiva (<13> Por Ej. CNEsp. Sala III, 18/12/1979, Rep. LL, XL-A-1, 480 -Sum. 100-, Mosset lturraspe, LL, 1978-D, 145; CNCiv., Sala B, LL, 1976-D, 304, Sala D, LL, 1976-D, 197, etc.). La jurisprudencia opinó también que su aplicación debe ser excepcional; y nos enrolamos a esa doctrina, pues en los contratos, lo ordinario, es la vigencia de sus cláusulas como ley de las partes -art. 1197, Cód. Civil- (<14> CNFed. Civil y Com., Sala III, 16/9/1988, LL, 1989-A, 18; DJ, 1989-1, 508; CNCom., Sala E, 10/5/1989, LL, 1989-D, 240; ver nuestro trabajo "La imprevisión contractual", en LL, 1982-C, 637, cap. VI, Ap. 33). En analogía sobre aplicabilidad de naturaleza restrictiva, opinamos: a) el art. 1198 no aparece como restringiendo el campo de aplicación de la imprevisión, ya que también la admite para los contratos aleatorios (apuesta y juego), que dependen de acontecimientos inciertos y de la suerte (art. 2051, Cód. Civil). Para que proceda la aplicación en los contratos de suerte, es necesario que la excesiva onerosidad se origine en causas extrañas al riesgo propio del contrato; b) si el Cód. Civil no es demasiado riguroso con los contratos de suerte, en los cuales se dispensa asimismo la protección extraordinaria al jugador, tampoco lo es para el contratante que, al menos en el plano principal, no aparece comprometiéndose a la pura suerte. Siendo así, resulta improcedente la calificación de aplicabilidad restrictiva del instituto, lo que no quitaría su carácter excepcional; c) por ello no debe hablarse de aplicación restrictiva, sino de excepcionalidad. No debemos olvidar que el Ap. 2° "in fine" del art. 1198, que estipula el tratamiento para los contratos aleatorios a falta de regla expresa que hable de amplitud o restricción, importa la norma análoga que es aplicable para decidir los demás supuestos del mismo artículo (art. 16, Cód. Civil).

Desde la sanción de la Ley de Convertibilidad 23.928 en 1991, que entre otras imposiciones modificó los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, se equipararon las obligaciones en moneda extranjera a las de dar sumas dinerarias, modificándose el sistema preexistente, que las asimilaba las de a dar cantidades de cosas. Cabe preguntarse ahora si las medidas económicas de los últimos tiempos, que provocaron las sucesivas devaluaciones monetarias en la paridad peso-dólar y demás monedas extranjeras, constituyen el acontecimiento extraordinario e imprevisto, que produce una grave onerosidad. Muchos opinan respecto a las consecuencias de la hecatombe económica del 2001/2002, en el sentido que, lo que ocurrió realmente, es que quienes se obligaron a pagar en moneda extranjera han estado jugando a su hipotético bajo precio, mientras que otros jugaron a que el dólar, por ejemplo, algún día llegaría a su valor real. Si fuera así, desbordaría lo equitativo admitir la procedencia de la imprevisión, en los casos en que ambas partes tenían conciencia de lo que podría ocurrir. Los acontecimientos extraordinarios e imprevisibles que habilitan ejercer el art. 1198 del Cód. Civil, deben causar una absoluta y excesiva onerosidad. Esto es que sea un hecho de naturaleza general, que incida sobre la sociedad y no sólo particular o relacionado con un deudor singularmente (<15> CNCiv., Sala D, 13/2/990, LL, 1990-D, 290). También debe tenerse en cuenta que antes de la reforma de los arts. 617 y 619 del Cód. Civil.

Por la ley 23.928, cuando se consideraba a las obligaciones en moneda extranjera como obligaciones de dar cantidades de cosas, era de aplicación el art. 608 del Cód. Civil. Y en relación a la cotización de la moneda extranjera en épocas en que existía un tipo de cambio oficial y otro en el mercado paralelo (tal como ocurre actualmente, donde la brecha es significativa), la autorizada opinión del Dr. Jorge Horacio Alterini sostenía que “Sin perjuicio de la configuración de otros daños y perjuicios, el daño compensatorio en el cumplimiento anormal por equivalente se traduce a tenor del art. 608 en el valor de los dólares "según el valor corriente en el lugar y día del vencimiento de la obligación". Es innegable que aplicar en el cálculo del valor de los dólares la llamada cotización oficial, puede importar un grave perjuicio cuando ella no se corresponde con el valor real de la moneda extranjera. Por ello en la actualidad se presenta como más ajustado a derecho y más razonable realizar los cálculos con apoyo en el denominado dólar turista, que como es sabido implica una estimación oficial del valor del dólar en el mercado paralelo, como paradójico reconocimiento de una realidad que se dice ignorar y repudiar, pero que se impone con la fuerza irresistible de las leyes económicas. Paradoja que se reitera en el mercado financiero, valen como ejemplo los Bonos en Australes del Gobierno nacional (BAGON), cuyo valor está unido al del dólar marginal (es similar a lo que sucede con la cotización del CEDIN). Aunque se han expuesto opiniones diversas, la solución legal contenida en el art. 608 es inequívoca pues impone realizar el cálculo a la fecha del vencimiento de la obligación, lo que no obsta a su revalorización hasta la fecha del efectivo pago, por encuadrarse como obligación de valor. Para esa revalorización en principio corresponde hacer jugar una vez más la variación de la cotización del dólar turista entre la oportunidad de vencimiento y la del pago, pero con la salvedad de que esa modificación no debería perjudicar al acreedor, porque en la línea de ideas de Busso, "el deudor no podría invocar su propia mora para obtener ventajas, o para sustraer al acreedor beneficios que hubiera podido realizar, aprovechando -en otras operaciones- el cambio que regía el día indicado" -el día del vencimiento-. Si se visualizara el perjuicio para el acreedor la revalorización debería ajustarse a índices que reflejaran con mayor justeza la oscilación económica operada en el interregno mencionado, como el índice de precios a por mayor -nivel general-.” (<16> Alterini, Jorge Horacio, Obligaciones en moneda extranjera y la hipoteca, LL, 1987-E, 873).

Con los acontecimientos del 2001/2002, en ese entonces estimamos eficaz peticionar la resolución de contratos en moneda extranjera, siempre que se dieran los demás supuestos del art. 1198, por la preexistencia de una norma (ley 23.928) que aseguró paridad cambiaria de un peso equivalente a un dólar estadounidense, lo que impidió creer que dicha norma pudiera ser pisoteada, por lo que mente alguna pudo vislumbrar una variación tan notable y súbita como la que se produjo a partir de diciembre de 2001. Pero en cambio, la corrida cambiaria del mercado marginal y del libre en el exterior (por. ej. Montevideo) de 2012 y 2013, no constituye un hecho imprevisible para el hombre de negocios, ya que es una consecuencia de la política económica y monetaria del actual gobierno, que es de conocimiento público, al igual que el constante aumento del “riesgo país” que marcan las consultoras internacionales. Por ello, no sería aplicable la imprevisión a los actuales contratos en curso de ejecución que se concertaron a partir del 2012, ya que no se trataría de un hecho extraordinario e imprevisible, sino potencialmente previsible, dado el manejo oficial de la economía (restricciones cambiarias, crisis energética, inflación constante, etc.). Sin embargo, si se toma la cotización oficial del dólar, la devaluación no ha sido significativa (obviamente, se trata de una irrealidad, que en algún momento tendrá sus consecuencias cuando se sincere el verdadero valor de la divisa americana contra el peso), y no daría lugar a la invocación de imprevisión por el deudor, pero debido a las restricciones en el mercado cambiario, sí podría ampararse en el caso de fuerza mayor (art. 514 Cód. Civil), tema que analizaremos particularmente infra, a la luz de la redacción contractual adoptada por las partes respecto de los pagos en moneda extranjera (dólar oficial; pesos necesarios para adquirir los dólares en Montevideo; compra en pesos de bonos en dólares oficiales para venderlos en Montevideo o N. York “contado con liquidación”).

Existe disparidad de criterios respecto a la posibilidad de accionar directamente por reajuste. Un sector de la doctrina (Morello, Mosset Iturraspe, Spota) sostiene que la parte perjudicada puede peticionar tanto el reajuste de las prestaciones como la resolución del contrato, estando facultado el demandado, si se accionó por resolución, reconvenir por reajuste y si se demanda por reajuste, requerir la resolución. Sometida al órgano jurisdiccional la vuelta a la equidad -el reajuste- por cualesquiera partes, el juez es soberano en la repartición equitativa del riesgo sobrevenido, a la luz de la ecuación originaria, sin que signifique dicha vuelta a la equidad, la inversión de los roles: el castigo para el beneficiado y el premio para el perjudicado, sino el retorno, en lo posible, al contrato originario (<17> Bueres, Alberto J., Highton, Elena I., Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, t. 3 C, .48). Este criterio fue sustentado en la “IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil” (Mendoza, 1976). Quienes admiten la acción directa por reajuste, se fundan en que el que puede pedir resolución, puede accionar por reajuste ya que "quien puede lo más puede lo menos" (<18> CNCiv., Sala C, LL, 1979-B, 555) y así, ya hay jurisprudencia aceptando que el instituto de la imprevisión engloba tanto los pedidos para resolver el contrato como de reajuste del precio (<19> CNFed. Civil y Com., Sala II, 22/8/1996, LL, 1997-B, 780 –Sum. 39.268); CNFed. Civil y Com., Sala II, 24/9/1996, LL, 1997-E, 272). La acción directa por reajuste en el dec. 214/2002. Sin embargo, ante los acontecimientos institucionales, políticos y económicos del año 2001, que provocaron una crisis sin precedentes en nuestro país, el derecho, como ciencia dinámica que es, debe adaptarse a los cambios y sucesos sociales. Para Vanossi “Los derechos no son absolutos y admiten limitaciones, que son más intensas cuando, como ahora estamos en emergencia...” (<20> Vanossi, José R. “La Argentina está al borde de la anonimia”, La Nación, 17/3/2002, p. 12). La misma ley 25.561 dispone en su art. 11, que el Poder Ejecutivo Nacional queda facultado a dictar disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre situaciones específicas, sustentadas en la “doctrina” del art. 1198 del Cód. Civil. Oportunamente sostuvimos al comentar dicha norma y el dec. 214/2002, que el principio del “esfuerzo compartido” (<21> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “Teoría de la imprevisión: Novísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214 y 320/2002. ¿Es admisible la acción directa por reajuste?”, ED, 197-622), cuando habla de “doctrina” no se refiere al instituto, cual es el texto legal vigente del art. 1198, sino a la opinión de los juristas y la jurisprudencia. Por ello, ante la magnitud de los acontecimientos y la preexistente ley 23.928 de desindexación y convertibilidad, que establecía la paridad entre el peso y el dólar, más las promesas luego incumplidas de los titulares de turno del PEN y sus ministros, quienes aseguraron que se respetaría a rajatabla dicha paridad cambiaria, podría llegar a sostenerse la factibilidad del ejercicio directo de la acción por reajuste para quienes han contratado al amparo de dicha norma y promesas. También el dec. 214/2002 en su art. 8º (ratif. por el 2º del 320/2002), introduce un novedoso sistema extrajudicial de nivelación, por causas vinculadas a la aplicación del reajuste permitido en su art. 4º: Cualesquiera partes podrán exigir que sea modificada la ecuación resultante, cuando el valor de la cosa, bien o prestación sea mayor o menor al de mercado al día de la cancelación parcial o total. Impone como requisito que la parte impulsora no se encuentre en mora que le sea imputable -entendemos que se trataría de mora anterior al hecho desencadenante-. Se impone el lapso mínimo de un año, para que en los contratos de tracto sucesivo o ejecución diferida o continuada pueda ponerse este mecanismo en movimiento, excepto en contratos de un plazo menor o cuando los valores queden palmariamente desfasados. El último párrafo del art. 8º del dec. prevé una instancia judicial, para los casos de inconcertación entre las partes, instando a los magistrados para que logren la pervivencia del contrato en una forma equitativa para ambos contratantes, siempre cuando la parte requirente, no se hallare en mora que le sea imputable (art. 509, in fine Cód. Civil), salvo que sea posterior al momento en que sobrevino el acontecimiento extraordinario e imprevisible generador, sólo la mora anterior impide la aplicación del instituto de la imprevisión (<22> Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1989, t. II, p. 143). La norma, a diferencia del art. 1198 del Cód. Civil, no habla de culpa, pero por el principio general de que nadie puede invocar su propia torpeza y que el acontecimiento extraordinario e imprevisible debe ser ajeno a quien invoca la imprevisión, entendemos, siguiendo por analogía lo dispuesto por el art. 1198 mencionado, que no puede admitirse el reajuste de alguien que ha obrado con culpa. Esta nueva legislación -más allá de su discutida constitucionalidad-, pretende acoger implícitamente la doctrina, sobre el ejercicio de la acción directa por reajuste, aunque en una instancia ilitigiosa, en principio y judicial en otra. Con lo cual, se estaría abriendo un nuevo panorama ante la coexistencia de dos normas que legislan sobre aspectos vinculados a la imprevisión, el art. 1198 del Cód. Civil y el 11 de la ley 25.561, el 8º del dec. 214/2002 y el 2º del dec. 320/2002, estos últimos sancionados al amparo de las facultades delegadas al PEN por el discutido art. 76 de la CN.

Creemos que sería muy útil la aplicación de este criterio (acción directa por reajuste ante imprevisión) en los casos que actualmente se presenten a consecuencia de la instalación del cepo cambiario y sus efectos en los contrato en moneda extranjera.

Siguiendo la actual orientación de la doctrina y jurisprudencia, el Proyecto, admite la acción directa por reajuste, contemporáneamente con la rescisión, modificando en su art. 1091 la redacción del art. 1198 pte. 2da. del Cód. Civil: “Art. 1091. Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la rescisión total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.”. Esta solución es más amplia y justa que el régimen actual, ya que apunta a la pervivencia del contrato, en vez de su rescisión, cuestión muy útil en el actual mundo complejo de las relaciones negociales, especialmente en los contratos inmobiliarios relacionados con el fideicomiso, la compraventa del unidades a construir, el leasing y la locación a largo plazo (recordemos que actualmente el plazo máximo locativo es de 10 años, conf. art. 1505 Cód. Civil, que en el Proyecto, se eleva a 30 años para la vivienda y a 50 para los restantes destinos -art. 1197 del Proyecto-).

De acuerdo a las fundamentaciones precedentemente expuestas, podrán extraerse ciertas soluciones originales, que no resultan las consuetudinarias, pero que las vemos vivas -merituando elementos y hechos que hemos presentado y las pautas o el sentido común-, concordantes con el origen y finalidad receptiva del instituto de la imprevisión plasmado en el art. 1198 pte. 2da. del Cód. Civil, conforme al texto introducido por la ley 17.711 y la novísima generación normativa en materia de emergencia pública, como la ley 25.561 más los decs. 214 y 320 de 2002 y resoluciones reglamentarias: a) no deriva inexcusable la aplicación restrictiva de la imprevisión, sino que la admisión depende de las circunstancias determinantes de cada caso, ya que la cantidad y calidad de las hipótesis posibles, resultan infinitas; b) los magistrados deben discernir las particulares de la mora y de la culpa habida en ambas partes, sopesar esos factores en la relación de los sujetos, medir las respectivas gravedades e incluso, declarar las compensaciones de culpas o moras que resultaren procedentes, conforme a la naturaleza del caso en juzgamiento; c) en principio, está vedado accionar directamente por reajuste basado en el art. 1198 del Cód. Civil, pero a la luz de las disposiciones de la ley 25.561 y de los decs. 214 y 320, ambos de 2002, dadas las circunstancias especialísimas extremas de los acontecimientos políticos, institucionales, sociales y económicos de fines de 2001 y principios de 2002 y teniendo en cuenta que el art. 1091 del Proyecto de Unificación y Reforma de los Códigos Civil y Comercial de 2012, contempla al acción directa de reajuste contemporáneamente con la de rescisión contractual, sería posible accionar directamente por reajuste, siempre que la mora no le fuere imputable al accionante y no obrare con culpa; d) los tribunales deberán establecer las respectivas cargas de la imprevisión en todos los casos, con arreglo a las reglas del derecho común; e) no es de orden público la imprevisión, en relación al art. 1198 del Cód. Civil, por ello, la renuncia anticipada a esgrimir “imprevisión” tiene plena eficacia. Esto no podrá impedir que la parte pueda plantear imprevisión respecto de su propia renuncia, conforme a la respectiva relación contractual, si se dan las circunstancias del art. 1198 para el momento de juzgamiento (hecho determinante con caracteres del caso fortuito o fuerza mayor), así será actual, imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitución de la obligación, ajeno al deudor y con entidad para provocar alteraciones significativas en las relaciones jurídicas conmutativas.

Cláusula en dólares billete excluyentemente, conforme arts. 617 y 619 Cód. Civil, que el comprador por boleto dice poseer para saldar el precio.

Si por el boleto debía pagarse el saldo del precio al contado y en dólares que el comprador declaraba poseer, conforme los arts. 617 y 619 Cód. Civil, sólo se cumple entregando los dólares “billete”, caso contrario el vendedor puede rehusarse a continuar la operación y regirán las penalidades pactadas (si el anticipo al boleto es como “seña” -conf. art. 1202 Cód. Civil- el comprador la perderá y, si es a cuenta del precio, regirá el pacto comisorio -conf. art. 1204 Cód. Civil- y el acreedor podrá exigir el cumplimiento o la pérdida del anticipo, mas una penalidad o los daños y perjuicios). Esto es así, porque el comprador que pretenda ampararse en el caso de fuerza mayor por las restricciones cambiarias y pretender pagar en pesos al cambio oficial, estaría cometiendo una conducta abusiva y sería un aprovechamiento de las circunstancias que podrían generar un enriquecimiento ilícito. Si en el boleto no se hubiere insertado la mención que “el comprador declara poseer los dólares necesarios para pagar el saldo del precio a la escrituración”, podría ampararse en la imposibilidad de conseguirlos, debiendo demostrarlo acabadamente e invocar la fuerza mayor (arts. 513 y 514 Cód. Civil.), tal cual lo determinó la jurisprudencia de la CCiv y Com. de Pergamino el 6/3/2013, en autos Micheloni, Alberto c. Álvarez, Gustavo José s. Cobro ejecutivo, expte. 1511/2012, proveniente de JCiv. y Com. Nº3, con el decisorio de la Dra. Graciela Scaraffia y Dr. Hugo Alberto Levatto, en el cual si bien se trataba de una ejecución de obligación instrumentada en un pagaré en dólares billetes, es aplicable al caso.

Cuando se convino que el comprador ante inconvenientes en el mercado cambiario pagaría la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado único de cambios, según la cotización del Banco Nación para el tipo “vendedor” del día anterior al pago, cumplirá entregando los pesos a la cotización oficial del dólar, que difiere del paralelo (cual se acerca a precio real).

Si se pactó que ante la imposibilidad del comprador de pagar en dólares billete por restricciones cambiarias, recibir la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio “comprador” del peso nacional y “vendedor” del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo o sea sobre la cotización, que podrá consultarse al Banco Central del Uruguay (<23> www.bcu.gub.uy), según informa en su página “web” o de algún diario de allí con información comprobable vía “web” (<24> www.elpais.com.uy) o impresa. A modo de ejemplo instrumentamos la siguiente cláusula: “(Cláusula …) El saldo de precio es de dólares estadounidenses … (US$) pagaderos en billetes, conforme lo establecido por los artículos 617 y 619 del Código Civil, que serán pagados a la entrega de la posesión y contra la suscripción de la escritura pública traslativa del dominio. Si por restricciones cambiarias el comprador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, deberá entregar el monto de pesos argentinos necesarios y suficientes para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas por el Banco Central del Uruguay en su página web: www.bcu.gub.uy, correspondientes al día hábil cambiario inmediato anterior (también podría pactarse la cotización del mismo día y a hora cambiaria determinada (ej. 11 horas), según sitio o página web de algún diario oriental, ej. “El País” de Montevideo “www.elpais.com.uy”). En autos “Torrado, Norberto L. c. Popow, Alexis s. Ejecución hipotecaria”, expte. 7440/2009, que tramitaron por ante el Juzg. Nac. Civ. Nº90 a cargo de la Dra. Lily Flah, Secretaría del Dr. Gustavo Alberto Alegre, el 11/11/2012, se dispuso en base al art. 1197 del Cód. Civil y al principio de “pacta sunt servanda” que en cumplimiento de la cláusula tercera del contrato de mutuo base de esta acción, el deudor queda desobligado (por sí o por un tercero) abonando la suma de pesos “o moneda de curso legal en la República Argentina necesaria para adquirir en instituciones bancarias o casas de cambio de la República Oriental del Uruguay o en el Mercado de Nueva York, Estados Unidos de Norteamérica, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses billetes correspondiente al pago, o b) Bonos u otros títulos de la República Argentina, cualquiera de sus series, con los correspondientes cupones adheridos, a elección de la parte acreedora, que negociados en las plazas de Nueva York o Montevideo produzcan neto, libre de todo gasto, la cantidad de dólares estadounidenses billetes correspondientes al pago” (ver cláusula tercera citada). Y en consecuencia se desestimó el pedido de suspensión de la subasta del inmueble hipotecado. Este fallo fue confirmado el 14/4/2013 por la CNCiv., sala E, con el voto de los Dres. Mario P. Calatayud, Juan Carlos Dupuis y Fernando Racimo. Este es un meduloso y ejemplar fallo que resalta el principio del respeto de la voluntad contractual libremente expresada, basado en la aplicación del art. 1197 del Cód. Civil., donde el deudor asumió la obligación, con la ventaja de poder elegir entre varias formas de cumplir su débito conforme a los principio de los arts. 635 y ss. Cód. Civil.

Si se pactó que ante la imposibilidad del comprador de pagar en dólares billete por restricciones cambiarias, recibir los dólares contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares o la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio “comprador” del peso nacional y “vendedor” del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo. Como ejemplo brindamos la siguiente cláusula: “(Cláusula …) Cuando por restricciones cambiarias el comprador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, alternativamente deberá: a) entregar bonos de la deuda pública de la República Argentina, emitidos y cotizables en dólares y en cantidad suficiente, para que con su venta en el mercado de Montevideo, República Oriental del Uruguay o Nueva York, EE.UU., el vendedor reciba en Argentina la cantidad neta adeudada, deducidos los gastos y/o comisiones y/o impuestos; b) entregar los pesos argentinos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el vendedor adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas en su página web: www.bcu.gub.uy, por el Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, al monto resultante se le adicionará un porcentaje del … (…) por ciento, que se imputará a gastos varios de viáticos, comisiones, tasas e impuestos, etc. sin rendición de cuentas, que será también a cargo del deudor (también podría pactarse la cotización del mismo día y entre horas cambiarias determinadas (ej. entre 9,00 y 11,00 horas), informada en el sitio o página web de algún diario oriental, ej. “El País” de Montevideo “www.elpais.com.uy”).

Puede darse el supuesto de pagar el saldo del precio a la escrituración en un lapso superior a los habituales 30 días, pactando como obligación alternativa a elección del comprador (conf. arts. 635 y ss. Cód. Civil), cancelar en pesos calculando el valor del dólar en Montevideo en un 20 o 30 por ciento superior al de la cotización en esa plaza con respecto al peso, para cubrir futuras e inesperadas devaluaciones o, dólares billete (arts. 617 y 619 Cód. Civil). Por ej. un saldo de precio de US$100.000, pactarlo en $1.200.000 (calculando el US$ a $12) o, US$.100.000 en billetes que el comprador declara poseer. Lógicamente, en este caso siempre el comprador querrá pagar en dólares billete.

Ante todo, nunca podrá esgrimirse contra el deudor una renuncia “virtual” a la imprevisión, ya que el art. 874 del Cód. Civil desecha su presunción e impone un carácter restrictivo a la misma (<25> CNCiv., Sala C, 4/9/1980, JA, 981-III, 238). Recordemos que hay una corriente de opinión que admite la validez de la renuncia anticipada a la imprevisión si la misma ha sido realizada por la parte "fuerte" del contrato (<26> CNCiv., Sala A, 11/8/1978, LL, 1978-D, 145); otra corriente sostiene que dicha renuncia es contraria al orden público y buenas costumbres (<27> Mosset Iturraspe, Jorge, Teoría general del contrato, Orbir, Rosario, 1970, 323). Nuestra opinión: 1) La imprevisión no es de orden público, dado que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", ya que ambas o cualquiera de ellas puede renunciar; 2) La imprevisión no es una vinculación contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato; entonces, lo que interesa es el carácter de orden público de un contrato dado y no el carácter de orden público de la imprevisión; 3) Por ello, no puede rotularse como "fuerte" o "débil" a una u otra parte de un contrato, sin haber analizado y sopesado todas las circunstancias de modo, tiempo y etapa de cumplimiento que lo rodean, ya que dentro del mismo contrato, por diversas circunstancias, la parte "débil" puede pasar a ser la parte "fuerte" y viceversa, tal como ha ocurrido con los contratos de locación alcanzados por leyes emergenciales, en los cuales, la parte "débil", que tradicionalmente era el locatario, pasó a ser la parte "fuerte"; y es más, en el régimen del Cód. Civil, el locador de inmueble es considerado parte "fuerte" antes que el locatario ingrese a la finca; pero esto a su vez puede cambiar, ya que el locatario pasará a ser parte "fuerte" desde el momento en que entre en la tenencia del inmueble, pudiendo si así lo decide, renunciar por ejemplo, al plazo mínimo legal de la locación, con lo cual se viene a corroborar que de acuerdo a las circunstancias es parte "fuerte" o “débil”; 4) El art. 513 del Cód. Civil, permite al deudor a hacerse cargo del caso fortuito y así también lo interpretó la jurisprudencia. Por ello, para determinar la validez de la renuncia anticipada a la imprevisión, es necesario analizar el contrato de que se trata conforme a las circunstancias de lugar, tiempo y etapa.

A efectos didácticos, brindamos una cláusula de renuncia anticipada a la invocación de imprevisión contractual: “Cláusula ... Los contratantes hacen constar que no consideran a la imprevisión contractual como materia de orden público y la entienden perfectamente renunciable y que las prestaciones recíprocas a cumplir tienen carácter definitivo e irrevocable, quedando acordado en forma definitiva que cualesquiera fueren las circunstancias extraordinarias o imprevisibles no podrán plantear la imprevisión contractual y ello resulta indispensable para realizar la presente operación, por lo que en virtud del principio de autonomía de la voluntad contractual del art. 1197 del Código Civil, renuncian a invocar los supuesto contemplados en el art. 1198, parte segunda, del mismo Código Civil.” (<28> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo III, pról. Roberto H. Marfany, Colección Abacacía, Bs. As. 1992, p. 151).

La doctrina y jurisprudencia tratan como sinónimos al caso fortuito y la fuerza mayor, pero algunos autores formulan el distingo siguiente: caso fortuito es el derivado de los hechos de la naturaleza y fuerza mayor el reservado a los hechos de los hombres (<29> Machado, José O. Exposición y comentario del Código Civil argentino, Ed. Científica y Literaria Argentina, Bs. As., 1922, t. 2, ps. 172 y 173). También el Cód. Civil, alude indistintamente a ambos supuesto en, por ej. en sus arts. 513, 889, 893 y 1522. Lo que nos interesa en el caso particular de imposibilidad de cumplimiento de la prestación por el deudor, es la fuerza mayor producida por el hecho del príncipe o actos del poder público, que crean dificultades imposibles de vencer para el cumplimiento de las obligaciones (<30> Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 6ª ed., t. I, Ed. Perrot, Bs. As. 1989, p. 125), tal como las actúales restricciones cambiarias que afectan la posibilidad de cumplimiento de los contratos pactados en moneda extranjera. Al respecto, sin embargo existe una antigua jurisprudencia minoritaria que interpreta que los controles de cambios no imposibilitan el cumplimiento de la obligación, sino que la dificultan (<31> C. Com. Cap. 19/5/1947, JA, 1947-II, p. 320). Obviamente, la fuerza mayor debe ser probada por quien la invoca, por ello, el deudor de moneda extranjera, debe probar en lo posible, mediante acta notarial que concurrió a la entidad bancaria donde tiene fondos depositados suficientes para adquirir la cantidad de la moneda foránea debida a la cotización oficial y, no se la venden; luego probará haberse constituido con el notario en la agencia de la AFIP correspondiente a su domicilio a solicitar explicaciones sobre la negativa a que la entidad bancaria le venda la moneda necesaria para cancelar su obligación, que debe acreditar exhibiendo el contrato respectivo. Una vez confeccionada el acta, notificará por medio fehaciente al acreedor la imposibilidad de cumplir con la entrega de la moneda extranjera pactada en el contrato y luego abrirá la vía de la consignación judicial, previo cumplimiento de la etapa de mediación previa obligatoria en la jurisdicción que así lo requiere.

No existe inconveniente jurídico en que el deudor asuma el riesgo de caso fortuito o de la fuerza mayor. En cierta forma, el deudor se convierte en asegurador del acreedor (<32> Borda, Guillermo, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 6ª ed., t. I, Ed. Perrot, Bs. As. 1989, p. 131). Es común pactar que el deudor se obliga hasta determinado monto si el dólar sube más allá de cierta proporción con relación al peso.

Tal como con las obligaciones en moneda extranjera contempladas por la pesificación compulsiva determinada por la ley 25.561 de emergencia pública, las restricciones cambiarias impuestas por el BCRA y la AFIP que han reformado ilegalmente en la práctica los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, podría en algunos casos permitir la aplicación del esfuerzo compartido:

Comprador por boleto que contempla que en caso de imposibilidad de conseguir los dólares suficientes para cancelar el saldo de precio, puede pagar en la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado cambiario de Montevideo (precio real del dólar, que se asemeja al “blue”). El juzgador, ante inacuerdo de las partes, podría aplicar el “esfuerzo o sacrificio compartido”, tal como lo han resuelto nuestros tribunales en los casos derivados de la Ley de Emergencia Pública 25.561 y decs. 314 y 320/2002, porque puede válidamente, para recomponer el contrato, tomar como referencias a la cotización oficial del dólar en los bancos Nación Argentina y Central del Uruguay, lo cual es perfectamente lícito si el contrato lo contempla, lo cual en la práctica fijaría el “celeste”. En cambio si el instrumento no contempla la posibilidad de tomar la cotización de la divisa con relación al peso en Montevideo y sólo establece la obligación de cancelar en dólares billete, el juzgador no podría tomar el precio del dólar “blue” como parámetro extremo para fijar el intermedio como esfuerzo compartido, porque es ilícito.

Cláusula en dólares billete excluyentemente, conforme arts. 617 y 619 Cód. Civil. Caso especial por imposibilidad de pago del deudor en la moneda extranjera recibida, por haberla utilizado.

Cuando el deudor se obligó a cancelar la obligación en dólar “billete” conforme lo dispuesto por los arts. 617 y 619 del Cód. Civil y ahora se encuentra ante la imposibilidad de adquirir la divisa por causas ajenas a él que configuran caso de fuerza mayor, no tiene ninguna posibilidad de cumplir con la moneda del contrato. Así lo dispuso el fundado fallo de la CCiv.Com. Pergamino, en autos Micheloni, Alberto c. Álvarez, Gustavo José s. Cobro ejecutivo, expte. 1511/2012, el 6/3/2013, con los votos de la Dra. Graciela Scaraffia y Dr. Hugo Alberto Levatto, dispuso el pago en dólar cotización Bco. Nación, decisorio con cual estamos plenamente de acuerdo.

Este es un caso totalmente distinto al de la compraventa, porque el comprador en el boleto casi siempre asume la obligación de cancelar el saldo del precio en la cantidad de dólares necesarios para ello, que declara poseer. En cambio el deudor de un mutuo garantizado por hipoteca, siempre se ha gastado los dólares que recibió, para realizar un emprendimiento, o en el caso de una hipoteca que garantiza el pago del saldo del precio de una compraventa inmobiliaria, simplemente no los posee. Por ello, en estos supuestos, podría el deudor invocar válidamente el “hecho del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y ofrecer pagar en pesos a la cotización del dólar del Bco. Nación y el acreedor no puede pretender aplicar el “esfuerzo compartido”, porque no existe parámetro lícito para tomar la cotización del dólar “blue”. La solución para el acreedor sería plantear la resolución del contrato por imprevisión contractual y forzar al deudor a que ofrezca un reajuste equitativo de las contraprestaciones; esto no sería posible si se hubiera renunciado a la imprevisión mediante cláusula expresa.

En este supuesto, el deudor, no podría invocar la fuerza mayor por las restricciones cambiarias, ya que no tiene imposibilidad absoluta de cumplir, porque puede optar por otro medio alternativo (art. 635 Cód. Civil) de cancelar la obligación, como la entrega al acreedor de los pesos suficientes para adquirir los dólares en Montevideo, conforme cotización del Banco Central del Uruguay (<33> según su página web: www.bcu.gub.uy), alternativa perfectamente lícita y dentro del principio de libertad contractual (art. 1197 Cód. Civil). Este criterio es aplicado en autos “Torrado, Norberto L. c. Popow, Alexis s. Ejecución hipotecaria”, expte. 7440/2009, que tramitaron por ante el JNac.Civ. Nº90 de la Dra. Lily Flah, Secretaría del Dr. Gustavo Alberto Alegre, confirmado el 14/4/2013 por la CNCiv., sala E, con los votos de los Dres. Mario P. Calatayud, Juan Carlos Dupuis y Fernando Racimo.

También podría plantear el deudor el esfuerzo compartido, ya que existe parámetro lícito como extremo en la cotización del dólar en Montevideo, pactado contractualmente y, el resultado sería la fijación del “celeste”.

Este sería un caso similar al anterior. También debe tenerse en cuenta si se hubiera renunciado a la imprevisión mediante cláusula expresa.

Es habitual en la hipoteca la renuncia a la imprevisión, instituto que no es de orden público, ya que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", porque ambas o cualesquiera pueden renunciar. La imprevisión no es una vinculación contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato; entonces, lo que interesa es el carácter de orden público de un contrato dado y no el carácter de orden público de la imprevisión. En los conceptos, nos remitimos al tratamiento del tema en la compraventa inmobiliaria.

Nos remitimos a lo expresado supra sobre el tema en la compraventa inmobiliaria en moneda extranjera.

Al igual que en las obligaciones en moneda extranjera contempladas por la pesificación compulsiva determinada por la ley 25.561 de emergencia pública, las restricciones cambiarias impuestas por el BCRA y la AFIP que han reformado ilegalmente en la práctica los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, podría en algunos casos permitir la aplicación del esfuerzo compartido:

El deudor hipotecario que en el contrato que contempla que en caso de imposibilidad de conseguir los dólares suficientes para cancelar la obligación, puede pagar en la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado cambiario de Montevideo (precio real del dólar, que se asemeja al “blue”). El juzgador, ante inacuerdo de las partes, podría aplicar el “esfuerzo o sacrificio compartido”, tal como lo han resuelto nuestros tribunales en los casos derivados de la Ley de Emergencia Pública 25.561 y decs. 314 y 320/2002, porque puede válidamente, para recomponer el contrato, tomar como referencias a la cotización oficial del dólar en el Bco. Nación y la del Banco Central del Uruguay, lo cual es perfectamente lícito si el contrato lo contempla, lo cual en la práctica fijaría el “celeste”. En cambio si el instrumento no contempla la posibilidad de tomar la cotización de la divisa con relación al peso en Montevideo y sólo establece la obligación de cancelar en dólares billete, el juzgador no podría tomar el precio del dólar “blue” como parámetro extremo para fijar el intermedio como esfuerzo compartido, porque es ilícito.

Cuando el locatario se obligó a cancelar la obligación en dólar “billete” conforme lo dispuesto por los arts. 617 y 619 del Cód. Civil y ahora se encuentra ante la imposibilidad de adquirir la divisa por causas ajenas a él que configuran caso de fuerza mayor, no tiene ninguna posibilidad de cumplir con la moneda del contrato. Por ello, podría invocar válidamente el “hecho del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y ofrecer pagar en pesos a la cotización del dólar del Bco. Nación y el locador no puede pretender aplicar el “esfuerzo compartido”, porque no existe parámetro lícito para tomar la cotización del dólar “blue”. La solución para el locador sería plantear la resolución del contrato por imprevisión contractual y forzar al inquilino a ofrecer un reajuste equitativo de las contraprestaciones; esto no sería posible si se hubiera renunciado a la imprevisión mediante cláusula expresa. Debemos tener en cuenta que el locatario, luego de transcurridos los seis primeros meses del plazo contractual, el art. 8º (destino habitacional) o el 29 bis (restantes destinos) de la ley 23.091, está facultado a rescindir el contrato, sin expresión de causa (<34> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), Locaciones y procesos de desalojo, Colección Abacacía, Bs. As., 2010, p. 114), pero el locador carece de esa posibilidad. Esto lo decimos porque el inquilino siempre tiene la posibilidad de optar por el distracto si el alquiler se le torna excesivamente oneroso por efecto de la depreciación del peso en relación al dólar, pero también podría convenirle plantear la imprevisión en el supuesto de una locación con destino comercial donde hubiera realizado considerables gastos en mejoras que si rescinde el contrato, no podría disfrutar y amortizar, por lo tanto en ese supuesto, también al locatario le convendría continuar con el contrato y plantear la acción directa por reajuste equitativo del convenio, posibilidad ésta que por el momento –mientras no se sancione el Proyecto de unificación y reforma de los códigos civil y comercial- dependerá de su admisión judicial.

En este supuesto, el locatario, no podría invocar la fuerza mayor por las restricciones cambiarias, ya que no tiene imposibilidad absoluta de cumplir, porque puede optar por otro medio alternativo (art. 635 Cód. Civil) de cancelar la obligación, como la entrega al locador de los pesos suficientes para adquirir los dólares en Montevideo, conforme cotización del Banco Central del Uruguay (<35> según su página web: www.bcu.gub.uy), alternativa perfectamente lícita y dentro del principio de libertad contractual (art. 1197 Cód. Civil). También podría plantear el locador el esfuerzo compartido, ya que existe referencia lícita como extremo en la cotización del dólar en Montevideo, pactado contractualmente y, el resultado sería la fijación del intermedio (“celeste”). Una cláusula posible sería la siguiente: (Cláusula …) Cuando por restricciones cambiarias o gubernamentales el locatario tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en el país los dólares (u otra moneda) necesarios para pagar el alquiler, tendrá que entregar los pesos argentinos necesarios, para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el locador pueda adquirir los dólares (u otras monedas cotizables) adeudados, tomándose la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas del mismo día de pago y a la hora cambiaria … (…), tomando la información del diario “El País” de Montevideo, brindada en su página www.elpais.com.uy (también podrá pactarse la cotización del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, según su página web: “www.bcu.gub.uy”).

Cuando se convino que ante la imposibilidad del .locatario de pagar en dólares billete por restricciones cambiarias, el locador reciba los dólares contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares o la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el inquilino deberá pagar según el precio “comprador” del peso nacional y “vendedor” del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo. Como ejemplo brindamos la siguiente cláusula: “(Cláusula …) Cuando por restricciones cambiarias el locatario tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, alternativamente deberá: a) entregar bonos de la deuda pública de la República Argentina, emitidos y cotizables en dólares y en cantidad suficiente, para que con su venta en el mercado de Montevideo, República Oriental del Uruguay o Nueva York, EE.UU., el locador reciba en Argentina la cantidad neta adeudada, deducidos los gastos y/o comisiones y/o impuestos; b) entregar los pesos argentinos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el locatario adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas en su página web: www.bcu.gub.uy, por el Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, al monto resultante se le adicionará un porcentaje del … (…) por ciento, que se imputará a gastos varios de viáticos, comisiones, tasas e impuestos, etc. sin rendición de cuentas, que será también a cargo del inquilino (también podría pactarse la cotización del mismo día y entre horas cambiarias determinadas (ej. entre 9,00 y 11,00 horas), informada en la pág. web de algún diario oriental, ej. “El País” de Montevideo “www.elpais.com.uy”). Este criterio es aplicado en los autos “Torrado, Norberto L. c. Popow, Alexis s. Ejecución hipotecaria”, expte. 7440/2009, que tramitaron por ante el JNac.Civ. Nº90 de la Dra. Lily Flah, Secretaría del Dr. Gustavo Alberto Alegre, confirmado el 14/4/2013 por la CNCiv., sala E, con los votos de los Dres. Mario P. Calatayud, Juan Carlos Dupuis y Fernando Racimo.

No es habitual en la locación la renuncia a la imprevisión, como lo es en la hipoteca. Es instituto no es de orden público, ya que su acción puede o no ser intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la imprevisión no es de orden público, tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", porque ambas o cualquiera de ellas puede renunciar, esto como principio general, pero en el tema específico de las locaciones, tanto la doctrina como la jurisprudencia han construido el concepto de que el locatario es la parte “débil” del contrato y el locador la “fuerte”, porque es quien impone las condiciones al momento de la suscripción del acuerdo. Sin embargo, esto no es absoluto, ya que el inquilino una vez que está en el uso y goce efectivo del inmueble, cuenta con una normativa sumamente tuitiva de sus derechos (Cód. Civil y ley 23.091) y, ello es tan evidente, que la propia ley (art. 47 ley 21.342) en el caso de los convenios de desocupación, establece que el locatario puede renunciar a los plazos convenidos en el contrato siempre que se encuentre en el uso y goce efectivo de la finca locada.

Esto evidencia que el locatario una vez que ocupa el bien, deja de ser la parte “débil” porque puede formular renuncias al plazo (incluso al mínimo legal), modificar el monto del alquiler, en la locación habitacional aumentar el monto del depósito de garantía locativa (máximo de orden público de un mes por año de contrato, conf. art. 7º ley 23.091), adelantar pagos de alquileres a cambio de rebajas. También puede darse que el locatario sea antes de comenzar el contrato, la parte “fuerte” y el locador la “débil”, cuando el primero sea una entidad bancaria, una cadena de supermercados, el Estado nacional, provincial, municipal, etc., incluso hasta podrían presentarse supuestos de “abuso de posición dominante” por parte de este tipo de locatarios que habitualmente imponen su propio contrato locativo, como un contrato de adhesión.

La imprevisión no es una vinculación contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato; entonces, lo que interesa es el carácter de orden público de un contrato dado y no el carácter de orden público de la imprevisión. En los conceptos, nos remitimos al tratamiento del tema en la compraventa inmobiliaria

La fuerza mayor debe ser probada por quien la invoca, por ello, el locatario deudor de moneda extranjera, debe acreditar, en lo posible, mediante acta notarial que concurrió a la entidad bancaria donde tiene fondos depositados y suficientes para adquirir la cantidad de la moneda foránea debida a la cotización oficial, que no le venden; luego probará haberse constituido con el escribano en la agencia de la AFIP correspondiente a su domicilio a requerir explicaciones sobre la negativa a que la entidad bancaria le venda la moneda necesaria para cancelar el alquiler, que debe probar exhibiendo el contrato de locación. Una vez confeccionada el acta, notificará por medio fehaciente al locador la imposibilidad de cumplir con la entrega de la moneda extranjera pactada en el contrato y luego abrirá la vía de la consignación judicial, cumplimiento con la etapa de mediación previa obligatoria en la jurisdicción que así lo requiera.

Como sucedió con las obligaciones en moneda extranjera contempladas por la pesificación compulsiva impuesta por la ley 25.561 de emergencia pública, las restricciones cambiarias ordenadas por el BCRA y la AFIP, que han reformado ilegalmente en la práctica los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, hoy permitiría en algunos casos la aplicación del esfuerzo compartido:

El locatario por contrato locativo que contemple que en caso de imposibilidad de conseguir los dólares suficientes para cancelar el alquiler, pueda pagar en la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado cambiario de Montevideo (precio real del dólar, que se asemeja al “blue”), el juez, ante inacuerdo de las partes, podría aplicar el “esfuerzo o sacrificio compartido”, tal como lo han resuelto nuestro tribunales en los casos derivados de la Ley de Emergencia Pública 25.561 y decs. 314 y 320/2002, porque puede válidamente, para recomponer el contrato, tomar como referencias a la cotización oficial del dólar en el Bco. Nación y la del Banco Central del Uruguay, lo cual es perfectamente lícito si el contrato lo contempla, lo que llevaría en la práctica a fijar el valor intermedio (“celeste”). En cambio si el instrumento no contempla la posibilidad de tomar la cotización de la divisa con relación al peso en Montevideo y sólo establece la obligación de cancelar en dólares billete, el juzgador no podría tomar el precio del dólar “blue” como parámetro extremo para fijar el intermedio como esfuerzo compartido, porque sería ilícito. Sin embargo algunos opinan que como actualmente existe un dólar aplicable a las compras en el exterior con tarjetas de crédito “turístico”, éste sería un parámetro con posibilidad de ser aplicado para fijar el “esfuerzo compartido”.

Esta figura, que tomó carta de ciudadanía con la ley 24.441, luego reformada por la 25.548, que permite el desarrollo de novedosas formas negociales, se trata básicamente de un contrato que contiene dos etapas, la locativa y la de compraventa, donde el dador entrega en calidad de locación el inmueble al tomador para su uso y goce, asumiendo éste la obligación de pago de un canon periódico (normalmente mensual) y teniendo un derecho irrevocable de compra del bien a ejercer en un momento determinado, con lo cual entra en la etapa de la compraventa, pagando el valor residual (<36> Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), Gálvez, Horacio, Régimen de leasing. Ley 25.248. Complementada con decreto 1038/00, pról. Juan M. Farina, Astrea, Bs. As., 2001, p. 71 y para ampliar la práctica contractual (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 262)

En la etapa locativa del leasing inmobiliario es posible aplicar las mismas reglas que en la locación. Recordemos que al locador se lo denomina dador, al locatario tomador y al alquiler, canon, conforme lo establece la ley 25.248.

En los contratos en que se pactó el pago de los cánones en dólar “billete” conforme lo dispuesto por los arts. 617 y 619 del Cód. Civil y ahora el tomador se encuentra ante la imposibilidad de adquirir la divisa por causas ajenas a él que configuran caso de fuerza mayor, no tiene ninguna posibilidad de cumplir con la moneda del contrato. Consecuentemente, podría invocar válidamente el “hecho del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y ofrecer pagar en pesos a la cotización del dólar del Bco. Nación y el dador no puede pretender aplicar el “esfuerzo compartido”, porque no existe parámetro lícito para tomar la cotización del dólar “blue”. Una de las soluciones para el dador sería plantear la resolución del contrato por imprevisión contractual, ante lo cual el tomador podría ofrecer al contestar demanda, un reajuste equitativo de las contraprestaciones; esto no sería posible si se hubiera renunciado a la imprevisión mediante cláusula expresa. También debe tenerse en cuenta que en un futuro inmediato o lejano -según la etapa del leasing- el tomador ejercerá la opción de compra irrevocable que la ley le otorga y, también jugará un posible planteo de imprevisión, según se hubiere acodado la fijación del valor residual, al comienzo del contrato o, en ocasión del ejercicio de la opción de compra, cuestión que trataremos infra.

En estos casos, el tomador, no podría invocar la fuerza mayor por las restricciones cambiarias, ya que no tiene imposibilidad absoluta de cumplir, porque puede optar por otros medios alternativos (art. 635 Cód. Civil) de cancelar la obligación, como la entrega al dador de los pesos suficientes para adquirir los dólares en Montevideo, conforme cotización del Banco Central del Uruguay (<37> según su página web: www.bcu.gub.uy), o que el dador reciba los dólares contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares, alternativas perfectamente lícitas enmarcadas dentro del principio de libertad contractual (art. 1197 Cód. Civil).

A su vez, el tomador podría invocar la excesiva onerosidad de la prestación a su cargo y plantear la aplicación del esfuerzo compartido, ya que existe referencia lícita como extremo en la cotización del dólar en Montevideo, pactado contractualmente y, el resultado sería la fijación del intermedio (“celeste”). A modo e ejemplo, brindamos la siguiente cláusula: “… Cuando por restricciones cambiarias o gubernamentales el tomador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en el país los dólares (u otra moneda) necesarios para pagar el canon, tendrá que entregar los pesos argentinos necesarios, para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el dador pueda adquirir los dólares (u otras monedas cotizables) adeudados, tomándose la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas del mismo día de pago y a la hora cambiaria … (…), tomando la información del diario “El País” de Montevideo, brindada en su página “www.elpais.com.uy” -también podrá pactarse la cotización del Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, según su página web “www.bcu.gub.uy”- (para ampliar la práctica contractual (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 262). Este criterio fue aplicado en autos “Torrado, Norberto L. c. Popow, Alexis s. Ejecución hipotecaria”, expte. 7440/2009, que tramitaron por ante el JNac.Civ. Nº90 de la Dra. Lily Flah, Secretaría del Dr. Gustavo Alberto Alegre, confirmado el 14/4/2013 por la CNCiv., sala E, con los votos de los Dres. Mario P. Calatayud, Juan Carlos Dupuis y Fernando Racimo.

Este es el método más utilizado últimamente, debido a las consecuencias de la gran inflación que aqueja a la economía del país y, además por evidentes razones de practicidad, ya que es frecuente que la figura del dador coincida con la del desarrollador del emprendimiento o del constructor, quienes tienen la experiencia de que entre los años 2006 y 2011, los insumos de la construcción aumentaron más que la cotización del dólar real (no el oficial), vgr. en el mercado de cambios de Montevideo, circunstancia que varió notablemente a partir del año 2012, donde el precio de la divisa superó al de los materiales para la construcción. También, los tomadores, en tiempos actuales se niegan a asumir compromisos en moneda extranjera, dado el prolongado plazo que se pacta en los contratos de leasing inmobiliario (normalmente 60 meses), lo cual los sumiría en la incertidumbre de poder cumplir el compromiso de pago de los cánones. Y la utilización de la divisa, tampoco parece atractiva para los dadores, ya que además de la permanente inestabilidad del mercado de cambios, sometido a las desacertadas decisiones de la autoridad económica de turno (a las evidentes pruebas de público y notorio conocimiento en ese sentido nos remitimos) los sometería a la permanente posibilidad del planteo por los tomadores, del caso de fuerza mayor y la imprevisión contractual. Por último, al dador desarrollador inmobiliario, le conviene posicionarse a través de los cánones referidos a la cantidad necesaria de pesos para adquirir los insumos para construir -cantidades determinadas de bolsas de cemento, cal, kilogramos de hierro de determinada clase, salarios quincenales o mensuales de obreros de la construcción de acuerdo a convenio salarial vigente, etc. (<38> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 269) o referidos al m2 de construcción y replicar otros emprendimientos inmobiliarios.

Si bien las leyes 23.091 y 25.561, prohíben la utilización de índices de reajuste en los contratos, cada vez son más los emprendimientos inmobiliarios que parten desde “el “pozo” a través de ventas directas o por medio de la figura del fideicomiso, que se comercializan utilizando el índice de la CAC, para el pago de las cuotas en la compraventa de las unidades, esto nos lleva a reconocer la virtual derogación por desuetudo de dicha normativa. Y esto tiene su razón en que con una inflación real (no la del INDEC), medida por entidades y economistas de reconocida seriedad, de entre el 25 y 27% anual en el período 2012/13, es materialmente imposible mantener el necesario equilibrio de las contraprestaciones en cualquier contrato de tracto sucesivo a largo plazo; es más no existe en ningún país civilizado y con una economía seriamente desarrollada, norma alguna que prohíba prever en los contratos cláusulas que resguarden a las partes de los efectos de la inflación y la depreciación de la moneda y, el ejemplo más cercano de un país exitoso económicamente y con seguridad jurídica que atrae la inversión extranjera, es Chile, donde todos los contratos se reajustan la una unidad de medida denominada “unidad de fomento” y, en similar sintonía, Uruguay, respetuoso de la inversión foránea, contracara de lo que ocurre en nuestro país, donde el continuo cambio de las reglas económicas que genera inseguridad jurídica, desalienta las inversiones y ahuyenta a los capitales.

Cuando el tomador opta por ejercer su opción de compra irrevocable sobre el inmueble, que deberá notificar al dador, entra en la etapa de la compraventa. Conforme al art. 14 de la ley 25.248, la opción de compra puede ejercerse por el tomador una vez que haya pagado tres cuartas partes del canon total estipulado o antes si así lo convinieran las partes. Una vez ejercida la opción, rigen las reglas de la compraventa (<39> Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), Gálvez, Horacio, Régimen de leasing. Ley 25.248. Complementada con decreto 1038/00, pról. Juan M. Farina, Astrea, Bs. As., 2001, p.114).

En los contratos en que se pactó el pago del valor residual en dólar “billete” conforme lo dispuesto por los arts. 617 y 619 del Cód. Civil y ahora el tomador se encuentra ante la imposibilidad de adquirir la divisa por causas ajenas a él que configuran caso de fuerza mayor, no tiene ninguna posibilidad de cumplir con la moneda del contrato. Consecuentemente, podría invocar válidamente el “hecho del príncipe” (art. 514 Cód. Civil) y ofrecer pagar en pesos a la cotización del dólar del Bco. Nación y el dador no puede pretender aplicar el “esfuerzo compartido”, porque no existe parámetro lícito para tomar la cotización del dólar “blue”.

Tampoco podría el tomador, a diferencia de una simple operación de compraventa donde en el boleto se insertó la típica manifestación del comprador, que “el saldo del precio será pagador con la cantidad de ... (...) dólares billete que dice poseer”, dar por rescindido el contrato en virtud del art. 1204 del Cód. Civil, porque quien adquiere mediante leasing, no posee los dólares suficientes para pagar el valor residual en el ejercicio de la opción de compra irrevocable y en esto se asemeja a la situación del deudor hipotecario que utilizó los dólares que recibió por el mutuo y ya no los tiene y no puede conseguirlos lícitamente, por lo tanto, podrá el tomador pagar en pesos a la cotización oficial del dólar.

Cuando se hubiere pactado que ante la imposibilidad del tomador de pagar en dólares billete por restricciones cambiarias, lo podrá hacer en la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio “comprador” del peso nacional y “vendedor” del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo o sea sobre la cotización, que podrá consultarse al Banco Central del Uruguay (<40> www.bcu.gub.uy), según informa en su página “web” o de algún diario de allí con información comprobable vía “web” (<41> www.elpais.com.uy) o impresa. A modo de ejemplo instrumentamos la siguiente cláusula: “(Cláusula …) El valor residual o precio de la opción de compra por el saldo de precio es de dólares de los Estados Unidos de América … (US$) pagaderos en billetes, conforme lo establecido por los artículos 617 y 619 del Código Civil, que serán pagados a la conversión de la tenencia el tomador en posesión y contra la suscripción de la escritura pública traslativa del dominio. Si por restricciones cambiarias el tomador tuviera limitaciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, deberá entregar el monto de pesos argentinos necesarios y suficientes para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el dador adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas por el Banco Central del Uruguay en su sitio o página web “www.bcu.gub.uy”, correspondientes al día hábil cambiario inmediato anterior -también podría pactarse la cotización del mismo día y a hora cambiaria determinada (ej. 11 horas), según página web de algún diario oriental, ej. “El País” de Montevideo “www.elpais.com.uy”- (<42> para ampliar la práctica contractual (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 262).

Si en el contrato su hubiere convenido que ante la imposibilidad del tomador de pagar en dólares billete por restricciones cambiarias, recibir los dólares contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares o la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en Montevideo, el deudor deberá pagar según el precio “comprador” del peso nacional y “vendedor” del dólar, ambos en el mercado libre uruguayo. Como ejemplo brindamos la siguiente cláusula: “(Cláusula …) Cuando por restricciones cambiarias el tomador tuviera restricciones o impedimentos, objetivos o subjetivos, para adquirir en Argentina los dólares (u otra moneda) necesarios para cancelar su obligación, alternativamente deberá: a) entregar bonos de la deuda pública de la República Argentina, emitidos y cotizables en dólares y en cantidad suficiente, para que con su venta en el mercado de Montevideo, República Oriental del Uruguay o Nueva York, EE.UU., el vendedor reciba en Argentina la cantidad neta adeudada, deducidos los gastos y/o comisiones y/o impuestos; b) entregar los pesos argentinos necesarios para que con su venta en el mercado de cambios de Montevideo, República Oriental del Uruguay, el dador adquiera los dólares (u otra moneda cotizable) adeudados, para lo cual se tomará la cotización del “peso argentino” tipo “comprador” y de …(la moneda extranjera que se trate) tipo “vendedor”, según las paridades informadas en su página web: www.bcu.gub.uy, por el Banco Central del Uruguay para el día hábil cambiario inmediato anterior, al monto resultante se le adicionará un porcentaje del … (…) por ciento, que se imputará a gastos varios de viáticos, comisiones, tasas e impuestos, etc. sin rendición de cuentas, que será también a cargo del deudor -también podría pactarse la cotización del mismo día y entre horas cambiarias determinadas (ej. entre 9,00 y 11,00 horas), informada en la pág. web de algún diario oriental, ej. “El País” de Montevideo www.elpais.com.uy- (<43> para ampliar la práctica contractual (v. Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 262).

Al dador desarrollador inmobiliario, le conviene posicionarse a través de los cánones referidos a la cantidad necesaria de pesos para adquirir los insumos para construir o referidos al m2 de construcción y replicar otros emprendimientos inmobiliarios.

El art. 4º de la ley 25.248, establece que el precio del ejercicio de la opción de compra (valor residual) debe estar fijado en el contrato o ser determinable según procedimientos o pautas pactadas. Cuando el precio de la opción de compra es demasiado bajo de modo que de no optar el tomador por la compra resultaría aberrante, en realidad existiría una simulación relativa, en la cual el contrato de leasing ocultaría una compraventa a plazos con reserva de dominio (<44> Lavalle Cobo, Contrato de leasing, comentario al art. 27, en Belluscio – Zannoni, Código Civil y leyes complementarias, t. 7, p. 641). Este procedimiento es denominado “subjetivo” y se lo utiliza generalmente en los países europeos. No es aconsejable su implementación en economías de alta tasa inflacionaria como la de nuestro país en la actualidad. Esto siempre hablando de inmuebles, porque en relación al leasing sobre cosa mueble (automotores, computadoras, etc.), con rápida obsolescencia, generalmente se aplica este sistema de fijación del valor residual al comienzo del contrato. Y es lógico que con respecto a los inmuebles, no es conveniente su aplicación, porque en general, el valor de los mismos, aumenta con el paso del tiempo, salvo en las crisis coyunturales recurrentes cada 10 o 12 años que afectan la economía del país, donde se produce alguna baja en la cotización; pero en las cuentas finales, siempre los “ladrillos” superaron el precio del dólar.

Es la modalidad empleada en los EE.UU. y constituye el valor de reventa del bien en el mercado al momento de finalizar el período locativo (<45> Abatti, Enrique L., Rocca, Ival (h), Gálvez, Horacio, Régimen de leasing. Ley 25.248. Complementada con decreto 1038/00, pról. Juan M. Farina, Astrea, Bs. As., 2001, p. 82). Allí está pensado en los bienes muebles con rápida obsolescencia, pero respecto de los inmuebles, el criterio aplicando esta modalidad, es distinto, porque en general, se valorizan más que al principio del contrato, tal como lo explicamos “supra”. Entonces, para la fijación del valor residual, se tomarán las tasaciones de dos o tres inmobiliarias, que lo harán tomando en cuenta el valor actual de mercado (<46> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 263).

Es habitual, que cuando se prevea que el valor residual es de un monto significativo, el tomador se reserve en el contrato la opción de pagarlo en cuotas, las que convencionalmente tendrán fijada la cantidad de ellas, montos e intereses (<47> Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), “1500 Modelos de contratos, cláusulas e instrumentos. Comerciales, civiles, laborales, agrarios”, tomo V, pról. Carlos J. Colombo, Colección Abacacía, 2da. ed., Bs. As. 2009, p. 270). Cuando se trata de plantas industriales, en algunas oportunidades, se pacta el pago de estas cuotas en cantidades de productos de fabricación por el Tomador, que le resultan convenientes al dador que explote una actividad afín a la industrial del tomador.

En la etapa locativa, nos remitimos a lo explicitado supra en el cap. V, Locación urbana y en la de compraventa, al Cap. III, Imprevisión contractual.

Nos remitimos a lo explicitado supra en el Cap. III, Imprevisión contractual, con la diferencia de que en una simple operación de compraventa donde en el boleto se insertó la típica manifestación del comprador, que “el saldo del precio será pagado con la cantidad de ... (...) dólares billete que dice poseer”, el vendedor al que no le entregan los dólares “billete”, puede dar por rescindido el contrato en virtud del art. 1204 del Cód. Civil. En cambio, quien adquiere mediante leasing, no posee los dólares suficientes para pagar el valor residual en el ejercicio de la opción de compra irrevocable y en esto se asemeja a la situación del deudor hipotecario que utilizó los dólares que recibió por el mutuo y ya no los tiene y no puede conseguirlos lícitamente, pudiendo en consecuencia invocar la fuerza mayor o “hecho del príncipe” y proceder a cancelar el valor residual en pesos tomando la cotización oficial del dólar.

Nos remitimos a lo explicitado supra en el Cap. III, Imprevisión contractual.

Como en las obligaciones en moneda extranjera pesificadas compulsivamente por la ley 25.561, decs. 214 y 320/2002, de emergencia pública, las restricciones cambiarias actualmente impuestas por el BCRA y la AFIP que han reformado ilegalmente en la práctica los arts. 617 y 619 del Cód. Civil, podría en algunos casos permitir la aplicación del “esfuerzo o sacrificio compartido”, así, el tomador cuyo contrato de leasing inmobiliario contempla que en caso de imposibilidad de conseguir los dólares suficientes para pagar el valor residual, puede pagar en la cantidad necesaria de pesos para adquirir los dólares en el mercado cambiario de Montevideo (precio real del dólar, que se asemeja al “blue”). El juzgador, ante inacuerdo de las partes, podría aplicar el “esfuerzo o sacrificio compartido”, tal como lo han resuelto nuestros tribunales en los casos derivados de la ley 25.561 y decs. 314 y 320/2002, porque puede válidamente, para recomponer el contrato, tomar como referencias a la cotización oficial del dólar en el Bco. Nación y la del Central del Uruguay, lo cual es perfectamente lícito si el contrato lo contempla, lo cual en la práctica fijaría el “celeste”. En cambio si el instrumento no contempla la posibilidad de tomar la cotización de la divisa con relación al peso en Montevideo y sólo establece la obligación de cancelar en dólares billete, el juez no podría tomar el precio del dólar “blue” como parámetro extremo para fijar el intermedio como esfuerzo compartido, porque es ilícito, en cuyo caso el tomador, podría cancelar en pesos a la cotización oficial del dólar.

No es frecuente en la actualidad que el comprador por boleto de un inmueble en construcción mediante la mecánica del fideicomiso inmobiliario, asuma la obligación del pago de las cuotas en dólares salvo la primera, que es la que está relacionada con el valor del terreno, que en casi todos los casos el fiduciario lo adquiere en esa moneda. También están surgiendo algunas operaciones con cedines, como medio de pago.

No tendría sentido fijar las cuotas en dólares, porque están íntimamente relacionadas con el costo de los insumos de la construcción y demás gastos que ella demande, como la mano de obra, aportes y cargas sociales, seguros, tasas, impuestos, honorarios de ingenieros, arquitectos, escribanos, contadores, abogados, etc., que se pagan en pesos.

Muchas de las operaciones a través de fideicomisos, fijadas en dólares, actualmente, por razones prácticas, fueron pesificadas. Esto no quiere decir, que una vez adjudicadas las unidades, los fiduciantes, beneficiarios o fideicomisarios, no las comercialicen en moneda dura, porque esa es una de las maneras de resguardarse de los efectos nocivos de la inflación.

Este es el método más utilizado últimamente, debido a las consecuencias de la gran inflación que aqueja a la economía del país y, además por evidentes razones de practicidad, ya que el fiduciario realiza todos los gastos en pesos cuando compra los insumos para la construcción o paga la mano de obra, aportes y cargas sociales, seguros, tasas, impuestos, honorarios de los profesionales, etc. También, los adquirentes, actualmente se niegan a asumir compromisos en moneda extranjera, atento a la incertidumbre que produce el errático manejo de la economía por parte de las actuales autoridades, lo cual genera inseguridad jurídica.

Las leyes 23.091 y 25.561, prohíben la utilización de índices de reajuste en los contratos, sin embargo, cada vez son más los emprendimientos inmobiliarios que parten desde “el “pozo” a través de ventas directas o por medio de la figura del fideicomiso, que se comercializan utilizando el índice de la CAC, para el pago de las cuotas en la compraventa de las unidades, lo cual ha producido la virtual derogación por desuetudo de dicha normativa. Y esto tiene su razón en que con una inflación real (no la del INDEC), medida por entidades y economistas de reconocida seriedad, de entre el 25 y 27% anual en el período 2012/13, es materialmente imposible mantener el necesario equilibrio de las contraprestaciones en cualquier contrato de tracto sucesivo a largo plazo, por ello, los contratantes, usando el principio de razonabilidad, pasaron masivamente a utilizar en las fórmulas de reajuste, este índice, que está íntimamente ligado al objeto contractual. Desde luego, que hay que advertir el relativo peligro del planteo por el adquirente de la ilegalidad de aplicar este o cualquier otro índice atento a la prohibición legal.

La ley 26.860, denominada de “Exteriorización voluntaria de la tenencia de moneda extranjera en el país y en el exterior”, sancionada el 29/5/2013, promulgada el 31/5/2013 y publicada en el B.O. el 3/6/2013, entró en vigencia el mismo día de su publicación. Fue reglamentada por res. gral. 3509/2013 de la AFIP. Crea tres instrumentos financieros, nominados en dólares estadounidenses: Art. 1º: a) Bono Argentino de Ahorro para el Desarrollo Económico “BAADE”, registrable o al portador; b) Pagaré de ahorro para el Desarrollo Económico. Art. 2º: Certificado de Depósito para Inversión “CEDIN”, nominativo y endosable.

En su Título II establece un régimen de exteriorización de moneda extranjera mediante la adquisición de los mencionados instrumentos. Estos instrumentos fueron reglamentados por res. gral. 256/2013 del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas y por Comunicación A 5447 del BCRA. La ley se autotitula de orden público (art. 21).

El título de la ley 26.860, adolece de imprecisión terminológica, ya que se refiere a la “tenencia” de la moneda extranjera y, para el art. 2352 Cód. Civil “tenencia” consiste en tener una cosa reconociendo la propiedad en otro, por lo que el “tenedor” no es dueño de la cosa que tiene. En ninguna parte de su texto, la ley habla de “posesión de moneda”, que según el art. 2351 Cód. Civil implica ser dueño de la moneda. La ley debería comprender tanto la “posesión” como la “tenencia” de moneda extranjera.

Como la finalidad de este trabajo no es analizar integralmente esta norma, nos ceñiremos exclusivamente a uno de sus instrumentos, el CEDIN.

Según el art. 2º de la ley se expide en dólares estadounidenses y es nominativo, endosable e idóneo para cancelar obligaciones en dólares. Se trata de una orden de pago, similar a un cheque en moneda extranjera, sujeto al cumplimiento de una condición que habilita su cobro (<48> D'Agostino, Hernán, "Blanqueo de Moneda Extranjera. Ley 26.860. CEDIN, BAADE y Pagaré de Ahorro", elDial.com, Julio 2013, p. 2).

Se suscribe en una entidad regida por la Ley de Entidades Financieras 21.526, excluyendo las extranjeras, que recibirán los dólares por cuenta y orden del BCRA. Se pagará en dicha moneda por el BCRA o la institución que éste indique ante presentación del titular o endosatario, contra la previa acreditación de compraventa de terrenos, galpones, locales, oficinas, cocheras, lotes, parcelas, viviendas construidas o construcción de nuevas unidades habitacionales o refacción de inmuebles. No tiene fecha de vencimiento, sin perjuicio de lo relativo a la prescripción y no devenga intereses. Este instrumento es endosable sin límites y el endoso es nominativo, puro y simple, pero la ley no aclara si el endosante es o no es garante del pago. El CEDIN identificado como “aplicado” puede ser cobrado por su endosatario o ser nuevamente endosado. Los endosos pueden ser simples o registrados y la registración es optativa, debiendo realizarse en una entidad financiera. Cuando el importe exteriorizado se aplique al CEDIN su cobro quedará sujeto a que como resultado de verificación de una entidad financiera esté registrado e identificado como “aplicado”. Para ello la entidad financiera verificará la documentación que exige el BCRA para probar una compra de inmueble; construcción de vivienda y refacción, ampliación o mejora de inmueble. La documentación debe incluir la mención de haber sido cancelada mediante CEDIN y tener fecha igual o anterior a la suscripción de cedines por un monto igual o mayor al del CEDIN. La información sobre el registro de estos instrumentos y sus endosos, aparecerá en la base de datos del BCRA.

En principio, dada la posibilidad ilimitada de endoso, puede ser utilizado para todo tipo de transacciones, tales como compraventa de mercaderías, automóviles, pago de honorarios profesionales, alquileres, etc., pero será el tenedor final del CEDIN “aplicado” quien podrá percibir el monto en dólares por el cual fue emitido, al aplicarlo a uno de los destinos específicamente previstos por la ley en su art. 2º (venta de terrenos, galpones, locales, oficinas, cocheras, lotes, parcelas, viviendas construidas o construcción de nuevas unidades habitacionales o refacción de inmuebles). Como vemos, si se aplica en la construcción, lo será exclusivamente para la destinada a vivienda. En cambio puede ser aplicado a la compraventa de inmuebles destinados además de vivienda, a oficinas, locales, etc., ya construidos.

Nada impide en la compraventa inmobiliaria que parte del precio se pague en dólares billete o pesos y otra en CEDIN.

En el mercado secundario, podrán adquirirse en pesos, ya que todo dependerá del acuerdo de voluntades (art. 1197 Cód. Civil).

El vendedor de inmueble que recibe CEDIN, para recibir los dólares, deberá preavisar a la entidad bancaria con la antelación suficiente para que esta cuente con el monto suficiente en billetes para canjearlo por los certificados, previa verificación de los instrumentos y endosos.

Cuando se apliquen CEDIN en construcción de edificios a través de fideicomisos, se presentará certificados de obra expedidos por ingeniero o arquitecto con firma legalizada ante el colegio profesional correspondiente, con constancia de los datos del inmueble, el destino habitacional, costo, nombre completo e identificación tributaria de quien realiza los pagos, importe pagados por éste, modalidad de los pagos y sus fechas. Toda la documentación deberá tener fecha posterior a la de suscripción del CEDIN.

En el caso de utilizar CEDIN para el pago de refacciones, deberá presentarse certificación de la obra por arquitecto o ingeniero con firma legalizada ante el colegio profesional correspondiente, con constancia de los datos del inmueble, costo de la refacción y fecha de realización, nombre completo e identificación tributaria de quien realiza los pagos, importe pagados por éste, modalidad de los pagos y sus fechas. En su reemplazo, podrán presentarse las respectivas facturas o recibos que cumplan los requisitos de la AFIP, que permitan constatar la aplicación de los fondos a la venta de materiales de construcción y/o el cobro de la presentación de servicios relacionados con la obra, proveniente de un registro de proveedores de materiales para la construcción que ha reglamentado el Ministerio de economía. Toda la documentación deberá tener fecha posterior a la de suscripción del CEDIN.

El mercado inmobiliario está expectante sobre los resultados de este blanqueo, aunque hasta el momento, los datos no son muy promisorios en relación a la cantidad de operaciones inmobiliarias concretadas con CEDIN.

En base a lo expuesto y a los supuestos que puedan presentarse en las diversas relaciones jurídicas, podemos sostener:

Hipoteca.

a) Cuando se ha pactado el pago cancelatorio del mutuo en moneda extranjera exclusivamente conforme arts. 617 y 619 Cód. Civil, sin obligación alternativa para el deudor ante imposibilidad por restricciones cambiarias de cancelar en pesos necesarios para adquirir la divisa en los mercados cambiarios extranjeros, como el obligado ha consumido los dólares recibidos, tiene derecho a plantear la imposibilidad de pagar en la moneda del contrato, por fuerza mayor ajena a él (hecho del príncipe), conf. arts. 513 y 514 Cód. Civil y podrá cancelar en pesos según cotización del dólar del Bco. Nación tipo vendedor y, en caso de inaceptación del acreedor, consignar judicialmente.

b) Cuando se ha pactado la obligación alternativa de cancelar el mutuo en los pesos necesarios para adquirir la moneda extranjera en mercados cambiarios del exterior o contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares en el extranjero, cumplirá únicamente de esa forma (pacta sunt servanda, art. 1197 Cód. Civil), no pudiendo invocar fuerza mayor (arts. 513 y 514 Cód. Civil), pero eventualmente, según cada caso, estaría habilitado a plantear imprevisión y accionar directamente por reajuste equitativo de las contraprestaciones en base a un esfuerzo compartido.

a) Cuando se ha pactado el pago del saldo de precio del boleto en el acto de la escrituración y entrega de posesión, en la cantidad necesaria y suficiente de moneda extranjera que el comprador dice poseer, exclusivamente conforme arts. 617 y 619 Cód. Civil, sin obligación alternativa para el deudor ante imposibilidad por restricciones cambiarias de cancelar en pesos necesarios para adquirir la divisa en mercados cambiarios extranjeros (Montevideo, N. York), como el comprador ha sostenido en el boleto poseer los dólares suficientes, a diferencia de la hipoteca, donde la divisa recibida oportunamente ya la ha consumido, no tiene derecho a plantear la imposibilidad de pagar en la moneda del contrato, por fuerza mayor ajena a él (hecho del príncipe) y, únicamente podrá pagar en la moneda extranjera pactada (arts. 617 y 619 Cód. Civil), caso contrario jugará el pacto comisorio (art. 1204 Cód. Civil) y lo convenido en el boleto de compraventa.

b) Cuando se ha pactado en el boleto la obligación alternativa para el comprador de cancelar el mutuo en los pesos necesarios para adquirir la moneda extranjera en el mercado cambiario de Montevideo o N. York u otros o, contra la venta de bonos de la deuda publica cotizables en dólares en el extranjero, cumplirá únicamente de esa forma (pacta sunt servanda, art. 1197 Cód. Civil), no pudiendo invocar fuerza mayor (arts. 513 y 514 Cód. Civil), pero eventualmente, si hubiera una gran devaluación de características imprevisibles, según cada caso, estaría habilitado a plantear imprevisión y accionar directamente por reajuste equitativo de las contraprestaciones en base a un esfuerzo compartido.

Así como en la década pasada y principios de esta, la actividad inmobiliaria generó un potente impulso a la producción, esa corriente fue entorpecida en los últimos años por medidas a contramano de cualesquiera planificaciones, hasta las de corto plazo. Merecemos normas genuinas que frenen el proceso desindustrializador en cual estamos embarcados.

La industria clama por una moneda que el tiempo no envilezca, por libertad para utilizar otras foráneas mas estables en transacciones a mayores plazos, por créditos bancarios internos o externos extendidos en el tiempo y con tasas simpáticas a los ingresos de los consumidores y por sacar la prohibición (aunque virtualmente derogada) a reajustar precios. Los hechos contrarios nos dan un panorama claramente hostil, que solo pueden sobrellevar algunos virtuosos desarrolladores inmobiliarios con peripecias dignas de conspicuos artistas.

No endilguemos la inflación a los empresarios generando moneda espuria y sin suficiente respaldo; para los parámetros de la economía vernácula es la construcción la industria de industrias y debe impulsarse sin espíritu clasista, pues nos beneficia a todos.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 1500 MODELOS DE CONTRATOS, CLÁUSULAS E INSTRUMENTOS. Comerciales, Civiles, Laborales, Agrarios, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As., tomo I, pról. Héctor Alegría, 13ª ed. c/CD-ROM; tomo II, pról. Horacio P. Fargosi, 7ª ed; tomo III, pról. Roberto H. Marfany, 4ª ed; tomo IV, pról. Alberto G.E. Spota, 5ª ed; tomo V, pról. Carlos J. Colombo, 2ª ed. c/CD-ROM; tomo VI, pról. Fernando J. López de Zavalía, 1ª ed. c/CD-ROM; tomo VII (Cartas documento), pról. Gustavo A. Bossert, 2ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), 600 RECIBOS; RESERVAS, RESGUARDOS Y PROTESTAS (fórmulas y notas prácticas para asegurar, extender, eximir, limitar, ratificar o reclamar derechos u obligaciones), pról. Jorge R. Enríquez, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

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Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), CONTRATOS INMOBILIARIOS (compendio de instrumentos jurídicos precisos para implementar negocios), pról. Jorge H. Alterini, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 2ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), DESALOJO DE INMUEBLES. Abreviado, Condena de futuro y Homologaciones (técnica de procesos que simplifican desahucios), Práctica, Doctrina, Jurisprudencia, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), LOCACIONES Y PROCESOS DE DESALOJO. Teoría y Práctica (doctrina, jurisprudencia, escritos judiciales, modelos de contratos y legislación), pról. Eduardo A. Zannoni, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), PRÁCTICA PROCESAL DE LA LOCACIÓN (ingeniosos escritos judiciales de demandas, contestaciones y defensas, con citas doctrinarias, jurisprudenciales y notas, más convenios e intimaciones), pról. Mario P. Calatayud, Colección Abacacía, Ed. García Alonso, Bs. As. 1ª ed. c/CD-ROM.

Abatti, Enrique L. y Rocca, Ival (h), ARTÍCULOS PUBLICADOS EN LAS SIGUIENTES PÁGINAS WEB: “www.abatti-rocca-abog.com.ar”, “https://sites.google.com/site/estudioabattiroccaabogados/” y “www.garciaalonso.com.ar”

Alterini, Jorge Horacio, OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA Y LA HIPOTECA, LL, 1987-E, 873.

Borda, Guillermo, TRATADO DE DERECHO CIVIL. OBLIGACIONES, 6ª ed., t. I, Ed. Perrot, Bs. As. 1989, p. 131.